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Pignoramento e sequestro di partecipazioni sociali

Pignoramento e sequestro di partecipazioni sociali

Premessa

All’indomani della promulgazione del codice civile un autorevole studioso, Francesco SANTORO PASSARELLI, definì l’azienda come un organismo situato in una zona intermedia fra i soggetti e gli oggetti di diritto, nell’affrontare il tema di questo intervento prendo le mosse da questa considerazione in quanto, le società commerciali possono essere definite invece come degli organismi che sono, al contempo, pienamente soggetti ed oggetti di diritto e questa loro duplice natura sarà, come vedremo, il Leitmotiv di questa trattazione.

Il pignoramento ed il sequestro di azioni di S.p.A.

La particolare natura del titolo di credito azionario

Il capitale delle S.p.A. è suddiviso in azioni (art. 2346 cod. civ.), il codice tuttavia non prevede espressamente il caso del pignoramento di azioni, ma la disciplina dei vincoli sulle azioni all’art. 2352 cod. civ. rubricato “Pegno, usufrutto e sequestro delle azioni” per le modalità costitutive del vincolo dovremo quindi attenerci alla particolare legge di circolazione che regola il titolo azionario.

A parte il caso che verrà trattato in seguito della società che statutariamente, avvalendosi della facoltà di cui al primo comma dell’art. 2346 cod. civ., decida di escludere l’emissione dei certificati azionari, le azioni possono essere incorporate in chartulae ovvero in titoli di credito che, quale che sia la loro legge di circolazione (al portatore, nominative, dematerializzazione in senso forte od in senso debole) sono tutte caratterizzate¹ dalla:
a) causalità, ossia titoli emessi sulla base di uno specifico rapporto causale e con una disciplina che non tiene conto solo delle indicazioni contenute nel titolo, ma, almeno in parte, da desumersi da tale rapporto di base, non sono quindi titoli astratti;
b) autonomia, infatti è sufficiente l’acquisto in buona fede del titolo azionario, effettuato in conformità delle norme che disciplinano la circolazione del titolo stesso, perché il suo possessore non sia assoggettabile all’azione di rivendicazione;
c) letteralità incompleta o per relationem, titoli il cui contenuto viene almeno in parte fissato da fonti sì estranee al documento, ma che, in quanto soggette a forme di pubblicità legale o, comunque, accessibili da parte del possessore del titolo, non contraddicono al carattere letterale dei diritti attribuiti al titolo azionario.

Azioni nominative

Nonostante che, pur dopo la novella del D.Lgs 17 gennaio 2003, n. 6, l’art. 2354 cod. civ. al primo comma stabilisca che: “I titoli possono essere nominativi o al portatore, a scelta del socio, se lo statuto o le leggi speciali non stabiliscono diversamente”, la dottrina pressoché unanimemente concordava anche all’indomani della novella nel ritenere che si doveva applicare quale normativa speciale il R.D.L. 25 ottobre 1941, n. 1148, conv. con modificazioni in legge 9 febbraio 1942, n. 96 che, sulla base di esigenze fiscali e di controllo pubblico sui proprietari dei pacchetti azionari, all’art. 1 prevedeva la nominatività obbligatoria si applicheranno pertanto le norme di cui agli artt. 2021 – 2027 cod. civ. ed il R.D. 29 marzo 1942, n. 239 ².

La circolazione dei titoli di credito nominativi si caratterizza dalla doppia intestazione sul titolo di credito e nel libro dell’emittente (in questo caso il libro dei soci tenuto presso la sede sociale). Tale mutamento può essere realizzato secondo due diversi procedimenti: l’uno tradizionalmente noto come transfert e l’altro costituito dalla girata.
Il transfert consiste nella modificazione contestuale della doppia intestazione (sul titolo e sul registro dell’emittente) a cura e sotto la responsabilità della società emittente, in alternativa la società può anche procedere al rilascio di un nuovo titolo intestato al nuovo titolare, annotando la registrazione nel libro dei soci.
Il trasferimento delle azioni mediante girata consiste in una girata autenticata da un notaio od altro soggetto abilitato da quanto previsto dalle leggi speciali e si differenzia dal transfert per il fatto che il mutamento della doppia intestazione non è contestuale, l’ultimo giratario che voglia esercitare i diritti sociali, dimostrando la continuità delle girate, potrà ottenere l’annotazione nel libro dei soci.
Seppur tale sistema non trasforma il titolo nominativo in titolo all’ordine (non sono possibili girate in bianco) tuttavia il creditore particolare di un soggetto che risulta iscritto al libro soci non necessariamente è certo che il suo debitore sia al momento della richiesta di pignoramento il vero titolare delle azioni.

Per quanto riguarda le modalità di esecuzione – attuazione dei pignoramenti e sequestri secondo la migliore dottrina³ i casi che si possono verificare sono i seguenti:
a) pignoramento o sequestro conservativo presso il debitore – l’Ufficiale giudiziario, dopo aver ricercato i beni da pignorare o sequestrare ex art. 513 c.p.c. e rivolto al debitore l’ingiunzione di cui all’art. 492 c.p.c., apprende materialmente i titoli, dandone atto nel processo verbale. È questo il momento costitutivo del vincolo, in occasione del quale l’Ufficiale giudiziario provvede altresì alla sua annotazione sul titolo. Tale annotazione rappresenta un preciso potere dovere dell’ausiliario, la cui sussistenza non sembra essere ragionevolmente esclusa sulla base delle previsioni contenute egli artt. 2 e 3. R.D. 239/42 e nell’art. 2022 cod. civ. (secondo cui spetta alla società provvedere all’annotazione), posto che tali disposizioni si riferiscono ai trasferimenti volontari ed alla costituzione di vincoli reali.
Dal punto di vista operativo tale annotazione si presenta, allo scrivente, come una semplice indicazione degli elementi identificativi del pignoramento stesso del tipo: “Eseguito pignoramento mobiliare di cui al n. ….. Cron. mod. C/ 20…. U.N.E.P. di ……….. cod. fisc. ………….. (luogo) ……… ivi, oggi, …………….. (firma e timbro dell’Ufficiale giudiziario)”⁴.
L’Ufficiale giudiziario provvede anche in ordine alla custodia delle azioni pignorate o sequestrate, secondo quanto previsto dall’art. 520, 1° c., cod. proc. civ. Al riguardo la particolare natura dei beni assoggettati a vincolo rende opportuno che il giudice dell’esecuzione nomini in tempi stretti il custode, il quale dovrà attivarsi per richiedere alla società l’iscrizione del pignoramento o del sequestro nel libro soci, previa esibizione dei titoli sui quali l’Ufficiale giudiziario abbia in precedenza annotato il vincolo;
b) pignoramento o sequestro presso terzi – il vincolo si perfeziona nel momento in cui l’atto di pignoramento o l provvedimento autorizzativo del sequestro siano notificati al debitore e al terzo ai sensi dell’art. 543 cod. proc. civ.
Mancando qui l’intervento diretto dell’Ufficiale giudiziario, è il terzo, costituito custode ex art. 546, 1° c., cod. proc. civ., a doversi attivare per le formalità di annotazione, provvedendovi direttamente (ove il terzo sia la società stessa) o presentando i titoli azionari (unitamente all’atto di pignoramento o di sequestro notificato) alla società perché provveda all’annotazione del vincolo sui titoli e nel libro dei soci. Secondo GASPERINI⁵ nel caso in cui l’organo amministrativo della società si rifiuti di effettuare l’annotazione sui titoli, il custode può rivolgersi direttamente all’Ufficiale giudiziario perché sia lui a provvedere a tale incombente, previa presentazione dei titoli stessi, secondo lo scrivente occorrerà pur sempre, in quanto titoli non frutto di apprensione diretta da parte dell’Ufficiale giudiziario, che il custode si rivolga al Giudice dell’Esecuzione che emetterà i provvedimenti ai quali l’Ufficiale giudiziario dovrà attenersi, se fosse diversamente l’Ufficiale giudiziario dovrebbe dare per validi atti di un ausiliario dell’A.G., quelli di un custode, a cui lui non presta il suo ministero;
c) sequestro giudiziario – il vincolo deve intendersi perfezionato, secondo quanto disposto dall’art. 606 cod. proc. civ. (richiamato dall’art. 677 cod. proc. civ.), nel momento in cui l’Ufficiale giudiziario, dopo aver ricercato le azioni da sequestrare, procede alla loro materiale apprensione consegnandole al custode nominato dal giudice della cautela.

Nel caso in cui la società si rifiuti di procedere all’annotazione del pignoramento o sequestro nel libro dei soci, siamo di fronte all’evasione di una prestazione di facere fungibile, lo scrivente non ritiene tuttavia che debba instaurarsi un procedimento esecutivo autonomo da quello posto in essere ma sia lo stesso Giudice dell’esecuzione del pignoramento o il Giudice della cautela a poter emanare tutti i provvedimenti resisi necessari nei confronti della società inadempiente.

Le azioni al portatore

La circolazione dei titoli al portatore è il sistema più semplificato esistente, infatti il titolo di credito è considerato un bene mobile a tutti gli effetti ed il regime circolatorio è improntato al principio del possesso vale titolo (artt. 1153 e 2003 cod. civ.).

Per i motivi sopra esposti tale regime circolatorio è stato visto con sfavore dal legislatore ed era limitato a pochi casi specificamente previsti in cui tale regime era stato attribuito quale favor, esempi sono, o forse meglio nei fatti erano perché tutti rientranti nel sistema della dematerializzazione, le azioni di risparmio delle società quotate e le azioni delle società di investimento a capitale variabile (S.I.Ca.V.).

Pertanto un titolo al portatore può essere oggetto di pignoramento nello stesso modo di ogni altro bene mobile, la dottrina⁶ ritiene però sempre necessaria, al fine di escludere la buona fede in caso di ulteriore circolazione del titolo, l’annotazione del vincolo sul titolo.

Le azioni dematerializzate

La disciplina della circolazione delle azioni contenuta nell’art. 2355 cod. civ. e nelle connesse disposizioni della legislazione speciale non si applica nel caso in cui la società, per obbligo o per scelta, emetta c.d. azione dematerializzate

Vengono innanzi tutto in rilievo, al riguardo, le disposizioni contenute negli artt. 2354, commi 6° e 7°, e 2355, comma 5°.
L’art. 2354, nel disciplinare le caratteristiche e il contenuto dei titoli azionari, fa espressamente salve, nel comma 6, le disposizioni delle leggi speciali in tema di strumenti finanziari negoziati o destinati alla negoziazione nei mercati regolamentati, aggiungendo, nel comma 7, che è in facoltà anche delle società, non obbligate ad adottare il sistema della dematerializzazione, optare, con lo statuto, per l’assoggettamento delle proprie azioni allo stesso regime giuridico.
Queste disposizioni vengono espressamente richiamate, in tema di trasferimento di azioni, dall’art. 2355, comma 5, il quale stabilisce che “nei casi previsti dai commi sesto e settimo dell’art. 2354, il trasferimento si opera mediante scritturazione sui conti destinati a registrare i movimenti degli strumenti finanziari”.

La c.d. dematerializzazione totale degli strumenti finanziari (o dematerializzazione in senso forte) consiste nella soppressione materiale dei documenti rappresentativi di tali strumenti accompagnata dalla creazione di un complesso sistema di registrazioni contabili (gestite da apposite società), che consente la circolazione degli strumenti finanziari senza che sia necessario anche il trasferimento materiale dei titoli che rappresentano tali strumenti.
La disciplina della dematerializzazione totale degli strumenti finanziari diversi dai titoli di Stato (e, quindi, anche delle azioni) è contenuta, essenzialmente, negli artt. 28-38 D.Lgs 24 giugno 1998, n. 213 (c.d. decreto Euro) e nella normativa di attuazione contenuta nel Regolamento della Co.N.So.B. 23 dicembre 1998, n. 11768.
In particolare , l’art. 28 del decreto Euro distingue le ipotesi di dematerializzazione obbligatoria da quella facoltativa.
Il comma 1 dell’articolo, infatti, dispone che gli strumenti finanziari negoziati o destinati alla negoziazione sui mercati regolamentati non possono essere rappresentati da titoli; è questa la c.d. dematerializzazione (in senso forte) obbligatoria per legge.
Accanto ad essa si colloca, poi, la c.d. dematerializzazione (in senso forte) obbligatoria per regolamento: il combinato disposto dell’art. 28, comma 2, e dell’art. 36, comma 1, lett. a), del decreto Euro demanda ad un regolamento della Co.N.So.B. il compito di stabilire quali siano gli strumenti finanziari, non negoziati in mercati regolamentati ma comunque diffusi tra il pubblico in misura rilevante, da assoggettare obbligatoriamente alla disciplina della dematerializzazione.
Infine, l’art. 28, 3° comma, DLgs n. 213/98 prevede che la società emittente, anche se non obbligata né per legge, né per regolamento, può volontariamente decidere di assoggettare le azioni al regime giuridico della dematerializzazione, c.d. dematerializzazione (in senso forte) facoltativa.

Nel sistema della dematerializzazione, le società emittenti non emettono titoli cartolari ma affidano al gestione delle proprie scritturazioni ad una società di gestione accentrata, a sua volta la società di gestione accentrata aprirà un conto per ciascun intermediario autorizzato che a sua volta terrà le scritturazioni suddividendole per ciascun dossier titoli dei propri clienti, la scritturazione nei conti degli intermediari vale come girata e l’intermediario può procedere all’accensione di specifici conti destinati a consentire la costituzione dei vincoli sugli strumenti finanziari, all’emittente saranno quindi comunicate , nei casi e nei termini previsti dalla legge, le registrazioni relative all’avvenuta costituzione di vincoli.

In caso quindi di azioni dematerializzate in senso forte la modalità operativa per sottoporre le stesse al vincolo del pignoramento è quella dell’espropriazione presso terzi con notifica al debitore ed alla società di intermediazione (non è quindi necessaria la notifica alla società emittente ed a quella di gestione accentrata) in quanto è, come detto prima, la scritturazione nei conti dell’intermediario (che ha un conto speciale per le azioni soggette a vincolo) che permette la circolazione delle stesse azioni. Tuttavia la dottrina ha intravisto in tale modalità una forzatura al sistema della espropriazione presso terzi in quanto la società di intermediazione non è né depositaria di beni del debitore principale, né, tanto meno, debitor debitoris, ma può essere giuridicamente inquadrata come mandataria del debitore principale.

Minori problemi di inquadramento della procedura di pignoramento presso terzi desta il caso di dematerializzazione in senso debole.
Il sistema della dematerializzazione è stato introdotto nel nostro ordinamento con la creazione della Monte Titoli S.p.A. nel 1978, le società emittenti continuavano a stampare i certificati azionari che però venivano ad essere tutti depositati presso la Monte Titoli S.p.A. che quindi intratteneva un vero e proprio contratto di deposito⁷, come nella dematerializzazione in senso forte poi le azioni venivano movimentate dagli intermediari.
Tale sistema, pur con l’abolizione del monopolio della Monte Titoli S.p.A., è rimasto tutt’oggi disciplinato dal T.U.I.F. (D.Lgs. 58/98) anche se è del tutto residuale e si applica per quelle società che non obbligate per legge o regolamento, optano per la dematerializzazione del proprio pacchetto azionario in modo non totale.

Le azioni non emesse delle società non quotate (e le quote di s.r.l.)

Le società per azioni, specialmente se di più piccole dimensioni, possono ritenere non necessario un regime circolatorio come quelli sopra descritti e decidere, previa espressa esclusione statutaria, di non emettere certificati azionari siano o meno dematerializzati.
Tale possibilità è espressa dall’art. 2346, primo comma, seconda parte, cod. civ. che stabilisce: “lo statuto può escludere l’emissione dei relativi titoli o prevedere l’utilizzazione di diverse tecniche di legittimazione e circolazione”, inoltre l’art. 2355, primo comma, cod. civ. prevede: “nel caso di mancata emissione dei titoli azionari il trasferimento delle azioni ha effetto nei confronti della società dal momento dell’iscrizione nel libro dei soci”.

In questi casi l’analogia con il sistema della s.r.l. è alquanto evidente, così come lo sono le problematiche ricostruttive del tipo di esecuzione possibile (diretto, presso terzi, tertium genus), inoltre mentre nelle s.r.l., abolito il libro soci, è pur tuttavia presente un registro pubblicamente consultabile quale il registro delle imprese, tale modalità di iscrizione non è in questo caso prevista potendo creare una certa opacità in quanto a pubblicità del vincolo. È quindi necessario procedere gradatamente, ma in stretto raffronto tra le s.r.l. e le s.p.a. senza emissione di titoli, in modo da far emergere analogie e differenze.

Per quanto riguarda la s.r.l. la dottrina, ed una pressoché monolitica giurisprudenza, concordavano che la modalità di esecuzione possibile fosse quella del pignoramento presso terzi, questo anche perché suffragato da una ricostruzione dommatica della quota non propriamente come una res bensì quale fascio di diritti e rapporti. Tale ricostruzione che forniva per le s.r.l. una utile semplificazione per accedere alla forma del pignoramento presso terzi, tuttavia si prestava difficilmente praticabile per le s.p.a. in ultimo trattate, in quanto, tradizionalmente, l’azione è stata qualificata come bene mobile ed una semplice clausola statutaria non può di tutta evidenza fare cambiare la qualificazione giuridica del bene azione quale che sia la sua legge di circolazione.

Con l’entrata in vigore della legge c.d. Mancino (l. n. 310/93) che per ragioni di trasparenza impose l’assoggettamento di tutti gli atti di trasferimento, sia inter vivos che mortis causa, relativi a quote di s.r.l. all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, si incominciò ad ipotizzare per le s.r.l. una forma di pignoramento di tipo documentale così come è per esempio nel pignoramento immobiliare. D’altronde la notifica agli amministratori della s.r.l. cosa altro può aggiungere di quello che già sia pubblicamente a conoscenza ed inoltre la società difficilmente si può considerare terzo esecutato in quanto non è certamente debitor debitoris.

La situazione si è ulteriormente evoluta con la riforma societaria che ha previsto il pignoramento delle quote di s.r.l. all’art. 2471 cod.civ. ed al successivo art. 2471 bis cod. civ. ha previsto la costituzione del pegno, usufrutto e sequestro.
La previsione della notifica alla società (rimasta anche dopo l’abolizione del libro soci) è stato indice per alcuni della predilezione del legislatore per il pignoramento presso terzi, tuttavia il quadro normativo in cui si iscrive oggi il bene quota è tale che le ricostruzioni più datate oggi non possono certamente trovare quartiere.

Data l’incertezza ancora perdurante sulle modalità di esproprio della quota e delle azioni non emesse, ritengo che l’interprete debba accedere ad una visione più empirica che, dato per certa l’espropriabilità, raggiunga nel migliore dei modi il risultato, questo sì, chiaramente voluto dal legislatore.

Pertanto, dato che nel nostro sistema non è possibile introdurre iscrizioni al registro imprese legislativamente non previste, per la necessaria collaborazione che devono avere davanti al Giudice dell’esecuzione gli amministratori di s.p.a. con azioni non emesse ritengo che la strada del pignoramento presso terzi, conformemente alla sparuta giurisprudenza che ha trattato il caso, sia ineludibile.

Tuttavia lo scrivente non crede che a simile risultato debba giungersi per quanto riguarda le quote di s.r.l., in questo caso la fissazione di una udienza per ricevere la dichiarazione del terzo (gli amministratori della s.r.l.) oltre che inutile non può essere che dannosa.
Nel pignoramento di un bene dinamico come la quota la gestione da parte di un custode giudiziario, terzo e qualificato, è essenziale quanto la tempestività nell’esecuzione, trattandosi di bene mobile non ritengo si debba accedere alla tesi di chi (GASPERINI), in analogia al pignoramento immobiliare ritenga custode ex lege il debitore stesso, né di chi ritenendo che si debba procedere a pignoramento presso terzi ritenga che la custodia fino ad ulteriore ordine del giudice spetta agli amministratori (fra l’altro l’s.r.l. amministrerebbe, attivamente, quote proprie), né di chi crede che debba essere l’Ufficiale giudiziario a nominare direttamente un custode. Infatti, ai sensi dell’art. 520, primo comma, cod. proc. civ. nel pignoramento di titoli l’Ufficiale giudiziario si limita all’asporto rimanendo il compito della nomina di un custode in capo al Giudice dell’esecuzione, d’altronde un pignoramento è perfetto purché vi sia l’intimazione di cui all’art. 492 cod. proc. civ. e non è strettamente necessaria la nomina di un custode.