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12 Luglio 2022

Domande antiche per affrontare il futuro – contributo scritto al Congresso U.I.H.J. di Dubai 2021 – Orazio MELITA

Stimatissimo sig. Presidente, gentili colleghe, egregi colleghi[1],

il tema portante di questo congresso è quanto mai di primaria importanza, non c’è alcun dubbio che l’umanità stia vivendo in questi anni una rivoluzione epocale ancor più profonda della rivoluzione industriale, in altre parole la casa, il nostro nuovo habitat, in cui siamo destinati a vivere sarà digitale ma proprio per questo prima ancora di domandarci quali tende mettere alle finestre di questa nuova casa dobbiamo interrogarci sul terreno su cui poggia per esser sicuri delle sue fondamenta.

Credo che una delle analisi più lucide della nostra epoca della globalizzazione sia quella del Bauman, la società globale guarda come suo primario obiettivo tutto ciò che è business e performance travalicando sia i confini sia le istituzioni nazionali, per rendere tutto ciò in una parola ha usato la definizione di “società liquida”; essa si presenta come mobile, rapida, amorfa, sprovvista di un centro di gravità e difficile da contenere e prevedere, in altre parole una visione distopica e nichilista del piano inclinato su cui si trova l’uomo moderno. Ovviamente l’eliminazione di ogni barriera nazionale ad opera del web, la velocità e l’automatismo dei processi digitali a cui noi consegniamo sempre di più i nostri destini non è altro che l’inveramento di tale descrizione.

Analizziamo tre aspetti:

1) le notifiche a mezzo posta elettronica certificata (p.e.c.);

2) il documento digitale;

3) la cybergiustizia.

1) Le notifiche a mezzo posta elettronica certificata – In Italia le comunicazioni agli avvocati da parte delle cancellerie civili e penali sono da tempo affidate alle ben più veloci, pratiche ed economiche mail così come le notificazioni tra avvocati ed alle imprese. Volendo qualcuno sbarazzarsi della nostra figura, nonostante la previsione di legge, prima noi siamo stati concretamente inibiti (a differenza degli avvocati) di effettuare notifiche per p.e.c. poi, con la scusa che non saremo digitalmente attrezzati, si è provveduto alla nostra sostituzione anche per le indagini patrimoniali telematiche. Mi ricorda la favola di Fedro “Lupus et agnus” dove il lupo per mangiarsi l’agnellino deve trovare una scusa per inverosimile che sia!

Il mio intento è quello di rendere palese che questo perverso meccanismo riguarda tutti noi ad ogni latitudine e nessuno, pur appartenendo a una camera professionale forte e ben radicata, se ne può considerare indenne.

Oggi in Italia gli avvocati possono[2] notificare qualsiasi atto tramite il sistema della p.e.c. in sostanza ci sono degli organismi certificatori (anche società private!) che certificano che quel tal indirizzo p.e.c. è riferibile a quel determinato soggetto fisico o giuridico, una volta inviata la mail p.e.c. all’indirizzo p.e.c. del destinatario la mail è notificata (perfino alle 23:59!) anche se non viene letta ma solo pervenuta all’indirizzo.

Oggi tutti i professionisti e tutte le imprese hanno l’obbligo per legge di essere dotati di un indirizzo p.e.c. e presto questo obbligo sarà esteso ad ogni soggetto.

La cosa che ritengo più riprovevole sta nel fatto che la scelta se notificare “a mani” tramite ufficiale giudiziario, a mezzo del servizio postale o per p.e.c. non spetta ad un soggetto terzo ma all’avvocato notificante che ha interesse ad avere una notifica tanto formalmente valida quanto poco ne ha che la controparte venga effettivamente a conoscenza del contenuto dell’atto notificato[3].

Visto che a conti fatti non è l’avvocato ad avere il dominio di quanto il sistema elettronico p.e.c. gli riporta ma è questo sistema elettronico a certificare se e quando la mail sia pervenuta all’indirizzo p.e.c. di controparte, chi oggi crede di cavalcare la tigre della digitalizzazione, sarà verosimilmente presto disarcionato perché, visto che anche oggi la società Alfa manda p.e.c. alla società Beta, fino a quanto si potrà impedire che qualunque mail p.e.c. abbia il valore di una vera e propria notifica?

Come vedete, si tratta di un piano inclinato che non riguarda il solo ufficiale giudiziario italiano ma ovunque la notifica per e-mail sia paragonata a quella della consegna a mani dell’ufficiale giudiziario.

2) Il documento digitale – Non c’è alcun dubbio che con il sistema della crittografia asimmetrica il documento digitale dia molta più certezza di non essere contraffatto rispetto ad un documento cartaceo sottoscritto, per non parlare poi dell’enorme differenza nella circolazione del documento.

Tuttavia il nostro approccio sarà meramente fideistico se non poniamo ben ferme alcune considerazioni:

2.1) in tutta la storia come nel passaggio dalla prova romanistica a mezzo di cinque patres familias fidefacenti al documento scritto con apposizione del sigillo / sottoscrizione come pure con la nascita nel medio evo dei titoli di credito e la loro specifica forma di trasmissione cartolare del diritto, ogni mutazione della documentazione giuridica ha voluto dire anche una mutazione della circolazione e della natura del diritto incorporato nel documento … perché nel diritto forma ha sempre voluto dire anche sostanza!;

2.2) ancora oggi possiamo leggere negli archivi di Stato contratti notarili del medio evo, questo perché apposta la sottoscrizione del notaio la stessa carta che compone il documento non è più un bene privato ma demaniale, oggi si firmano digitalmente documenti con estensione pdf, si celebrano udienze penali con zoom … ma a chi rispondono questi programmi che documentano e che servono per asseverare se non ai titolari dei loro diritto d’autore?

A gennaio un noto social network ha unilateralmente (e legittimamente[4]) chiuso il profilo di un Presidente degli Stati Uniti ancora in carica … perché si abbia documentazione giuridica non serve quindi solamente riferibilità del contenuto del documento ad un soggetto e possibilità della sua circolazione ma anche permanenza nel tempo della sua documentazione[5];

2.3) la documentazione giuridica è giuridica in quanto vi sia un pubblico ufficiale che non solo ne attesti la provenienza ma anche la legalità del contenuto e solo quando il contenuto è conforme all’ordinamento sia dal punto di vista fiscale sia legale allora l’ordinamento ne conferisce pubblica fede … oggi grazie alla crittografia asimmetrica ed alla p.e.c. il quisque de populo si vede conferita la garanzia: della data certa, della paternità del documento e del contenuto del documento trasmesso … questo senza alcuna preventiva analisi sulla sua regolarità fiscale e legale!.

3) La cybergiustizia – Leibniz[6] sognava che un giorno i diplomatici ed i filosofi come lui si sarebbero seduti intorno ad un tavolo e per dirimere una vexata quaestio avrebbero solo detto “calculemus!”, dietro la robotizzazione della giustizia non c’è altro che questo antico sogno che oggi, quando gli algoritmi riescono a leggere tutta la letteratura in materia di diagnostica e dare dei responsi perfettamente paragonabili a quelli dei medici specialistici, sembra proprio a portata di mano nel settore della giustizia.

Ma attenzione, una cosa sono i comodi data base giurisprudenziali oppure gli studi di c.d. giustizia predittiva che aiutano colossi finanziari ad orientarsi su quali controversie è meglio transigere, altro è obbligare[7] il cittadino ad affidare una controversia di giustizia ad una macchina! Bisogna fare tre considerazioni:

3.1) innanzi tutto è sbagliato ritenere che vi sia un’incolmabile differenza tra l’attività di certificazione (di un dato fatto o di una volontà negoziale) ed il discernimento giudiziario tra un fatto e/o un diritto controverso, l’ufficiale giudiziario o un notaio (ufficiali certificatori) non sono dei meri registratori di qualunque fenomeno naturale che accade intorno a loro, la loro attività di documentazione è polarizzata sugli effetti giuridici che la loro documentazione è destinata a produrre e quindi anche in questa sede si opera un discernimento, in altre parole il discernimento dell’ufficiale giudiziario e del notaio è rivolto in basso, verso il fenomeno, mentre il discernimento del giudice è rivolto verso l’alto, verso il noumeno giuridico (la ratio legis) … proprio per questo, come vedremo in seguito, nella giurisdizione vi è una unità nella diversità di funzioni in quella che ho chiamato “piramide della giustizia”;

3.2) ripercorriamo: la convinzione, data come certa, che sia possibile ridurre ad algoritmo il pensiero giuridico poggia sul calculemus leibniziano, tuttavia, l’idea (io la chiamerei piuttosto distopia) che sta alla base della stessa dottrina razionalista è tutt’altro che scontata. Da Pitagora per cui tutto è numero ad Hilbert che progettava di formalizzare la matematica su basi assiomatiche cercando di dimostrare anche la coerenza della stessa assiomatizzazione (c.d. metamatematica) gli uomini hanno sempre accarezzato l’idea che tutta la realtà (diritto incluso) fosse traducibile in una logica superiore, coerente e computabile (la mathesis universalis) … oggi vogliamo affidare la nostra vita interamente alle macchine quando lo stesso pensiero logico-matematico grazie Gödel è conscio della sua incompletezza?

3.3) Nonostante la raffinatezza degli algoritmi come conciliare la fissità del linguaggio di programmazione con il principio da mihi factum, dabo tibi ius (conosciuto nel diritto processuale moderno con il brocardo iura novit curia) che è la porta attraverso la quale passa la reinterpretazione di leggi adeguandole al contesto sociale mutato?

Non sono qui a rimpiangere la penna in piuma d’oca ed il calamaio o i bei tempi in cui si stava al freddo nella caverna, ben venga la rivoluzione digitale come ben venga quella del fuoco, ma il fuoco lo dobbiamo ben conoscere perché non solo porta vantaggi ma ci può anche ustionare.

In questi anni viviamo il prepotente ingresso in ogni ambito della digitalizzazione e dell’intelligenza artificiale e non ha senso chiedersi se andrà avanti ma in che direzione andrà.

Se non ci sono chiare le domande: “chi è un ufficiale giudiziario?”, “da quale esigenza della società nasce la nostra professione?” e “che direzione sta prendendo la nostra società?[8], potremo anche essere esperti informatici ma subiremo come dei ciechi il corso degli eventi senza prevederlo né tantomeno condurlo.

Quello che ho chiamato “piano inclinato” non è una novità nella storia umana e non costituisce una denuncia di un baratro inevitabile per cui l’alternativa è o (l’impossibile) ritorno al calamaio ed alla penna d’oca o la fine dell’umanità; il “piano inclinato” è quello che Vico avrebbe chiamato “crisi”.

Tra la teoria ciclica dell’eterno ritorno propria dei greci e quella cristiana della linea dritta che ci conduce a Dio, Vico concepisce la storia come lo svilupparsi di una spirale di “corsi e ricorsi storici” e dopo un momento di crisi l’uomo riprende il cammino non tornando al punto di partenza ma facendo tesoro dell’esperienza acquisita.

Il ricorso, la crisi, ha luogo quando il dominio della ragione è tale da cadere nell’astrattezza, nella sofisticazione e quindi nel progressivo inaridimento del sapere, ed essa non è più in grado di alimentarsi alle sorgenti profonde e remote della sua storia, lo sdradicamento interrompe la linfa vitale della crescita umana. Credendosi artefice arbitrario della sua storia, l’uomo, privo della bussola costituita dalla luce delle esperienze del passato, si ritrova in rotta con gli ideali della verità, della giustizia e della sacralità della vita, di cui misconosce la trascendenza.

Cosa ci insegna allora la storia? Innanzi tutto, che senza una chiara divisione di funzioni tra potere esecutivo, legislativo e giudiziario l’architettura delle nostre democrazie risulterebbe in pericolo.

Ebbene questa distinzione di poteri e funzioni non è spuntata dal cilindro di un prestigiatore ma dal pensiero filosofico illuminista e segnatamente dal Montequieu.

Per quel che possa valere il mio contributo sono qui a dirvi che la nostra professione sarà sempre nel pericolo di esser spazzata via o da strumenti informatici certificanti o da altre categorie se non sarà chiara, prima in noi stessi e poi nell’opinione pubblica, che bisogna andare oltre la tripartizione del Montequieu ed ipotizzare, per quanto riguarda il singolo potere giudiziario un’ulteriore ripartizione di poteri e funzioni; in altre parole nessun giudice dovrebbe dire, come un novello Re Sole, “la giurisdizione sono io”.

Occorre pensare alla giurisdizione come una struttura complessa che esemplificativamente possiamo paragonare ad una piramide.

È del tutto palese che il sistema giudiziario abbia come vertice il giudice che ha come funzione quella di discernere del diritto e del fatto controverso ma questo vertice non si regge sul niente e deve avere quattro solide basi.

Il cancelliere che ha come compito quello di supportare il magistrato sgravandolo di tutti gli aspetti amministrativi, certificativi e fiscali relativi alla gestione di un giudizio.

L’avvocato che ha la funzione di patrocinare, non una semplice prestazione di servizi, mera merce.

Il notaio potrebbe esser considerato un pubblico ufficiale che poco ha a che fare con la giurisdizione ma questa idea è tutt’altro che corretta in quanto registrando le volontà negoziali dei privati, non solo si limita a registrarle ma, grazie alla “funzione di adeguamento”, da una parte, certifica che in quel documento sono state cristallizzate le volontà contrattuali delle due parti edotte delle conseguenze giuridiche delle proprie dichiarazioni dall’altra, controllata la legalità di tali dichiarazioni, per il mezzo della trascrizione nei pubblici registri e dell’apposizione della formula esecutiva conferisce a tali volontà il valore di una sentenza[9].

Dulcis in fundo, l’ufficiale giudiziario. Se non facessimo parte della giurisdizione al contempo in modo organico ma autonomo si dovrebbe pensare alla giurisdizione come ad una macchina che da una parte riceve dal cittadino come input una determinata richiesta di giustizia e dall’altra produce come output un dato provvedimento giurisdizionale, solo che con in mano il proprio diritto cristallizzato in una sentenza il cittadino sarebbe costretto a ripresentarsi di fronte all’Autorità Giudiziaria per veder i frutti concreti del proprio diritto. L’effetto negativo più grave si riverbera su tutta l’architettura del sistema giudiziario, l’ufficiale giudiziario solo se contemporaneamente è organico ed autonomo può effettivamente svolgere la propria funzione che è quella di raccordo tra il mondo del dover essere (la legge, i provvedimenti giurisdizionali da porre in esecuzione) ed il mondo dell’essere (la realtà concreta che solo in parte può essere inscatolata da leggi e sentenze), per usare un esempio che faccio spesso, l’ufficiale giudiziario è come la frizione di una macchina, collega da una parte la potenza della legge (il motore) con la realtà (la strada) impedendo al tempo stesso che tutti i sobbalzi del terreno giungano direttamente alle bielle del motore, anche il filosofo del diritto Hans Kelsen nella sua Stufenbautheorie prevedeva che il livello superiore nella catena della legittimazione e del comando dovesse sempre lasciare uno spazio di azione a quello inferiore.

Una volta chiara quale sia la nostra funzione avremo ben presente che in questa piramide non sarà mai possibile far sparire un suo lato e chi lo vorrà fare, potrà solo prendere a scusa la rivoluzione digitale ma il suo progetto sarà ben chiaro e come tale deve essere smascherato: colpendo una qualunque delle basi di questa piramide, vorrà asservire l’intera giurisdizione che è a sua volta una delle tre gambe dell’architettura democratica[10].

La digitalizzazione ha bisogno di una bussola per essere orientata al progresso della giustizia e non al suo smantellamento e questa bussola è che sia rispettata l’autonomia delle funzioni che ho delineato nella piramide della giustizia.[11]

La piramide della giustizia è come la nave di Esopo in una delle sue più celebri favole che imbarcava due nemici, uno a prua e l’altro a poppa … ci conviene collaborare fra tutte le professioni rispettando la reciproca autonomia nel concorrere alla giurisdizione perché è pura pazzia rallegrarsi che, stando a poppa, godiamo che ci preceda nella morte il nemico che stia a prua.


[1] Pubblicato nella versione inglese nei “Written works” del XXIV congresso dell’Unione internazionale degli Ufficiali giudiziari svoltosi a Dubai dal 22 al 25 novembre 2021 sul il tema “Cyber Justice, New opportunities for the Judicial Officer”.

[2] Già il verbo “possono” la dice lunga su quanto questo meccanismo sia perverso e destabilizzante, un vero pubblico ufficiale non ha poteri che non siano al contempo anche DOVERI, l’ufficiale giudiziario, il cancelliere, il notaio ed il giudice hanno sì poteri pubblici ma sono poteri che non posso essere usati ad libitum e che possono essere ricusati solo previa motivazione per iscritto (per gli ufficiali giudiziari si veda l’art. 108 Ordinamento ufficiali giudiziari).

[3] Se per esempio l’avv. Tizio conosce che il destinatario Caio ha un indirizzo p.e.c. ma è irreperibile all’indirizzo anagrafico sarà “tentato” di notificare a questi ai sensi dell’art. 143 c.p.c. (notifica ai destinatari non temporaneamente assenti che si attua in modo semplicemente formale con deposito dell’atto presso l’ultimo comune di residenza) anziché a mezzo p.e.c. che in qualche modo dà pur sempre più conoscibilità dell’atto rispetto al semplice deposito.

[4] Non mi interessa qui entrare nella questione politica, mi interessa porre l’attenzione al fatto che la società privata proprietaria del social network aveva la facoltà di interrompere motu proprio l’erogazione di quel servizio.

[5] Non solo se ne deve garantire la permanenza nel tempo ma anche la sicurezza. Ben venga internet come nuovo foro, ma in quanto tale non è più ammissibile in questo nuovo foro una gestione anarchica, nuove norme penali e una nuova vigilanza amministrativa dovranno vietare la diffusione di spam e di virus in tutti gli spazi digitali dedicati ai nuovi servizi. Se entro in un tribunale, lo Stato mi deve garantire l’incolumità e così me la deve garantire in questi spazi.

[6] Gottfried Wilhelm von Leibniz (Leipzig 1646 – Hannover 1716) fu un matematico, filosofo, giurista, diplomatico ed il primo grande logico dei tempi moderni precursore dell’informatica ed esponente di spicco del razionalismo.

[7] L’obbligo può anche assumere le forme di una “forte” disincentivazione al ricorso alla giustizia umana.

[8] Domande del tutto analoghe alle classiche domande filosofiche: “Chi sono?”, “Da dove vengo?” e “Dove vado?”.

[9] Questa funzione tipica notarile non può non farmi pensare alla tanto bistratta notifica ridotta alla mera certificazione della trasmissione di un tale documento e non della scienza legale del contenuto giuridico di esso, come può pensarsi alla tutela del diritto di difesa se nei momenti più cruciali (quando il destinatario ancora non è assistito da un proprio legale) pensiamo solo alla prova della trasmissione del mero documento e non della conoscenza /conoscibilità del contenuto dello stesso? Non è essenziale il mezzo di trasmissione del documento, quanto piuttosto che il destinatario possa attingere tramite un pubblico ufficiale super partes ai contenuti essenziali dell’atto ai fini della sua difesa, pensiamo ai moduli di cui alla notifica internazionale ai sensi della convenzione de L’Aja ove l’ufficiale giudiziario deve indicare gli elementi essenziali dell’atto e i suoi riferimenti per avere ulteriori informazioni sull’atto.

[10] Non posso non pensare ai professionisti delegati ovvero privati che dovrebbero essere controllati dal giudice che li ha nominati che in Italia hanno sostituito l’ufficiale giudiziario nelle procedure di sfratto degli immobili pignorati, che questo piano inclinato porti ad una erosione dei poteri in capo all’autorità giudiziaria è testimoniato dal fatto che presto questa lobby si vedrà depositaria di altre funzioni oggi in capo al Giudice dell’Esecuzione (quello che, sulla carta, dovrebbe controllarlo). Progetti di tal fatta sono in discussione anche in Brasile e temo che presto non solo là.

[11] Non mancano i filosofi che studiano questo nuovo mondo digitale con approcci originali e diversi, ricordo Luciano Floridi (che parla di “infosfera”) e Maurizio Ferraris, il vero lusso che non ci possiamo permettere è illuderci che quelle tre domande che prima riproponevo non siano più attuali e pressanti quanto mai.

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