Attività dell’Ufficiale giudiziario ed istituti tipici del diritto di famiglia

By | Gennaio 31, 2018

Attività dell’Ufficiale giudiziario ed istituti tipici del diritto di famiglia

Il procedimento esecutivo vede contrapposte tipicamente due parti e conseguentemente viene regolato, il legislatore prevede, sì, la tutela dei terzi con gli istituti dell’opposizione di terzo (art. 619 e segg. cod. proc. civ.) ed dell’esecuzione di beni indivisi e contro il terzo proprietario (artt. 599 e segg. cod. proc. civ.), tuttavia il terreno dei rapporti familiari presenta particolarità sue proprie in quanto il legislatore ha inteso regolare il rapporto coniugale garantendo al contempo una libertà di azione di ciascun coniuge (e pertanto non avremo un’entificazione della famiglia di Tizio con Tizia con la costituzione di un unico soggetto giuridico nei rapporti con i terzi), dall’altra garantendo una gestione comune delle vicende familiari. In conseguenza di tutto ciò, quando l’esecuzione incontra gli istituti tipici del diritto di famiglia non avremo semplicemente il caso del creditore Caio che sottopone ad esecuzione il patrimonio di Tizio, dove il di lui coniuge Tizia non può che rivestire la qualifica di terzo interessato all’esecuzione, ma una vicenda giuridica ben più complessa.

A ciò dobbiamo aggiungere che la nostra Carta costituzionale all’art. 29 prevede che: “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio.
Il matrimonio è ordinato sulla eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare.

Pertanto gli istituti del diritto di famiglia, oltre di un carattere loro proprio di specialità, sono caratterizzati da un profilo pubblicistico che consente solo una limitata disponibilità dei diritti nascenti dal matrimonio; in questa trattazione si è quindi reso necessario, prima di affrontare le tematiche più prettamente esecutive, abbozzare i profili di diritto sostanziale degli istituti coinvolti.

Il regime patrimoniale della famiglia in generale1

Nozione

Il regime patrimoniale della famiglia è il complesso delle regole poste dalle convenzioni delle parti o, in mancanza, dalle norme di legge, che disciplinano la titolarità e l’amministrazione dei beni dei coniugi.

Prima della riforma del diritto di famiglia, attuata con la legge 19 maggio 1975 ed entrata in vigore il 20 settembre 1975, il regime patrimoniale della famiglia era quello della separazione dei beni: con esso, ciascuno dei coniugi conservava la titolarità, il godimento e l’amministrazione esclusivi dei beni acquistati personalmente durante il matrimonio.

Fra le convenzioni matrimoniali adottabili in virtù di apposita convenzione dagli stessi coniugi vi erano la costituzione di beni in dote, il patrimonio familiare nonché, anche se scarsamente utilizzata, la c.d. comunione (convenzionale) degli utili e degli acquisti.

Questo sistema non rispondeva più ai principi introdotti con la Costituzione e, precisamente, con l’art. 29 che sancisce l’eguaglianza giuridica e morale dei coniugi, e con gli artt. 35 e 36 che tutelano ogni forma di lavoro e quindi anche quello domestico, inteso come attività lavorativa svolta dal coniuge all’interno della famiglia.

A questi principi si è invece ispirata la riforma al diritto di famiglia introdotta dalla legge n. 151/1975: con efficacia a far data dal 20 settembre 1975, infatti, il legislatore ha stabilito che: “il regime patrimoniale legale della famiglia, in mancanza di diversa convenzione stipulata a norma dell’art. 162, è costituito dalla comunione dei beni ….” (art. 159 cod. civ.).

Benché, quindi, il sistema normativo si fondi, oggi, sul regime della comunione legale, si ammette che i coniugi possano, con la stipula di un’apposita convenzione matrimoniale, accordarsi per l’adozione del regime della separazione dei beni o della comunione convenzionale, ovvero ancora per la costituzione di un fondo patrimoniale.

Tipicità dei regimi patrimoniali

In dottrina si discute circa l’ammissibilità nel nostro ordinamento di regimi patrimoniali atipici, in altri termini, se i coniugi possano accordarsi tra loro per adottare un regime patrimoniale diverso da quelli espressamente previsti dal legislatore.

Preliminarmente si deve precisare che l’autonomia dei coniugi nel regolare l’oggetto della comunione convenzionale non rientra nel problema della tipicità dei regimi patrimoniali: qualora i coniugi vogliano limitare l’oggetto della comunione a singole categorie di beni (ad esempio, immobili), si rientra nella fattispecie prevista dall’art. 210 cod. civ.

Fatta questa premessa, secondo alcuni autori, i regimi patrimoniali della famiglia costituirebbero un numerus clausus, identificandosi esclusivamente negli istituti del fondo patrimoniale, della comunione legale, della comunione convenzionale e della separazione dei beni.

La prevalente dottrina ammette, invece, l’adozione di regimi patrimoniali atipici, diversi cioè da quelli disciplinati normativamente, purché rispettosi delle limitazioni inderogabili previste dai seguenti articoli di legge:
160 cod. civ. secondo il quale “gli sposi non possono derogare né ai diritti né ai doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio”; la norma si riferisce specificatamente ai doveri matrimoniali regolati dagli artt. 143 (diritti e doveri reciproci dei coniugi), 147 (doveri verso i figli) e 148 (concorso negli oneri) cod. civ., articoli tutti che devono essere letti dall’Ufficiale celebrante il matrimonio ex art. 107, primo comma, cod. civ.;
161 cod. civ., secondo il quale “gli sposi non possono pattuire in modo generico che i loro rapporti patrimoniali siano in tutto o in parte regolati da leggi alle quali sono sottoposti (legge straniera) o dagli usi, ma devono enunciare in modo concreto il contenuto dei patti con i quali intendono regolare questi loro rapporti”; si noti a tal riguardo, la possibilità di scelta offerta dall’art. 30 della legge 31 maggio 1995, n. 218 (Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato), per il quale “i rapporti patrimoniali tra coniugi sono regolati dalla legge applicabile ai loro rapporti personali. I coniugi possono tuttavia convenire per iscritto che i loro rapporti patrimoniali sono regolati dalla legge dello Stato di cui almeno uno di essi è cittadino o nel quale almeno uno di essi risiede”;
166 bis cod. civ., ai sensi del quale “è nulla ogni convenzione che comunque tenda alla costituzione di beni in dote”. Nel divieto, è stato precisato, non deve farsi ricadere solo la dote come definita dall’art. 177 cod. civ. prima della riforma, ma anche qualsiasi patto che tenda a produrre il medesimo risultato di quella e che riconosce, quindi, ad un coniuge un potere di amministrazione esclusivo nei confronti di beni non suoi e sui quali non abbia nemmeno un diritto reale di godimento;
210 cod. civ., che impone il divieto inderogabile di inserire nella comunione convenzionale fra coniugi i beni indicati dalle lettere c), d), ed e) dell’art. 179 cod. civ. e di derogare alla normativa sull’amministrazione dei beni della comunione legale e sull’uguaglianza delle quote, sempre limitatamente ai beni che formerebbero oggetto della comunione legale medesima.

Tale orientamento ha trovato riscontro anche in giurisprudenza.

Delimitato il fenomeno rispetto a quello della comunione convenzionale, ed analizzati i limiti inderogabili posti dall’ordinamento, queste convenzioni atipiche sembrano, pertanto, ridursi a pochi casi, fra i quali la dottrina ha indicato:
a) la caduta in comunione ordinaria, e non in comunione legale, degli acquisti;
b) la pattuizione di conguagli patrimoniali all’atto dello scioglimento della comunione.

Le convenzioni matrimoniali

Generalità

I coniugi possono derogare al regime legale della comunione dei beni mediante la stipula di convenzioni matrimoniali, le quali possono essere concluse, sia anteriormente, sia successivamente, alla celebrazione del matrimonio.

La scelta del regime di separazione dei beni può anche essere dichiarata nell’atto di celebrazione del matrimonio (art. 162, 2° comma, cod. civ.): in tal caso, la dichiarazione deve provenire da parte di entrambi i coniugi.

Le convenzioni matrimoniali, ex art. 162, 1° comma, cod. civ., “debbono essere stipulate per atto pubblico sotto pena di nullità” e con la necessaria presenza dei testimoni, secondo la previsione normativa di cui all’art. 48 della legge notarile.

Ai sensi dell’art. 162, 3° comma, cod. civ. “Le convenzioni possono essere stipulate in ogni tempo, ferme restando le disposizioni dell’art. 194” (dettato in tema di divisione dei beni della comunione legale): ciò significa che i coniugi non possono, in costanza di matrimonio, convenire di adottare il regime di separazione dei beni con effetto retroattivo, neppure inter partes. Con l’adozione del regime di separazione, la comunione legale si scioglie ed i beni debbono essere divisi secondo il disposto dell’art. 194 cod civ.

Tipi di pubblicità

Nel nostro sistema positivo è possibile individuare diversi sistemi di pubblicità.2

a) Pubblicità notizia – Questo tipo di pubblicità ha, una funzione puramente informativa assicurata attraverso strumenti che non condizionano l’efficacia del fatto pubblicato, né la sua opponibilità ai terzi. La buona fede di questi viene in tali ipotesi protetta solo in via occasionale ed indiretta.
La pubblicità notizia costituisce
un vero e proprio obbligo (e non un onere come la trascrizione), e la sua omissione dà luogo ad una sanzione pecuniaria o penale. Un esempio tipico è la pubblicazione matrimoniale (art. 93 cod. civ.), rispetto alla quale è prevista una sanzione pecuniaria per gli sposi e per l’Ufficiale dello stato civile che ha celebrato il matrimonio senza che la celebrazione sia stata preceduta dalla prescritta pubblicazione (art. 134 cod. civ.).

b) Pubblicità dichiarativa – In linea generale questo tipo di pubblicità ha lo scopo di rendere opponibile ai terzi un fatto o un negozio giuridico. Si pensi al caso in cui l’esclusione del potere di rappresentanza del socio di una società in nome collettivo sia stata trascritta nel registro imprese.
Orbene, il terzo che abbia egualmente contrattato con quel socio non potrà addurre la propria buona fede: poiché l’esclusione era stata pubblicata, è a lui opponibile (artt. 2300 e 2193, 2° comma, cod. civ.).
Nel nostro sistema positivo, di regola, i fatti non pubblicati sono opponibili ai terzi che ne abbiamo avuto egualmente conoscenza (ad esempio, art. 2193, 1° comma, cod. civ.).
Talvolta però il regime di pubblicità è più formale e rigoroso, nel senso che la pubblicazione è requisito necessario, oltre che sufficiente, per l’opponibilità a certe categorie di terzi. Questo regime si riferisce soprattutto alla trascrizione.
La pubblicità dichiarativa
costituisce un onere e non un obbligo per la parte, la quale renderà pubblico l’atto soltanto se vuole, a proprio vantaggio, che esso sia opponibile ai terzi; costituisce, invece, un obbligo per i pubblici ufficiali (art. 2671 cod. civ.).

c) Pubblicità costitutiva – Si ha quando la pubblicità è requisito necessario non solo per l’opponibilità ai terzi, ma per la creazione dello stesso rapporto giuridico.
Così, per esempio, il diritto d’ipoteca non sorge finché non venga iscritto nel registro immobiliare (art. 2808, 2° comma, cod. civ.); la società per azioni non acquista personalità giuridica finché non venga iscritta nel registro delle imprese (art. 2331, 1° comma, cod. civ.).

d) Pubblicità di fatto – I sistemi di pubblicità precedentemente enunciati sono mezzi legali, cioè previsti dalla legge ed organizzati da appositi pubblici uffici.
Ad essi di aggiungono quelli della pubblicità di fatto, nei quali ha rilievo il semplice fatto della conoscenza che il terzo abbia avuto del negozio o del fatto giuridico per effetto della divulgazione intervenuta con mezzi diversi dal’inserzione nei pubblici registri.
Esempio tipico di questa forma di pubblicità si ha in materia di modificazione ed estinzione della procura (art. 1396 cod. civ.
).

e) Pubblicità sanante – È principio assolutamente pacifico che la trascrizione si limita a dare pubblicità a determinati atti per renderli opponibili a determinati terzi, ma non crea certo il diritto quando questo non esiste, né ha il potere di mutare un diritto personale in diritto reale.
Ciò non toglie che la trascrizione, insieme con altri elementi, possa anche produrre effetti costitutivi.
Una prima ipotesi si ritrova nell’usucapione decennale di beni immobili.
Stabilisce, infatti, l’art. 1159 cod. civ. che “
colui che acquista in buona fede da chi non è proprietario un immobile, in forza di un titolo che sia idoneo a trasferire la proprietà e che sia stato debitamente trascritto, ne compie l’usucapione in suo favore col decorso di dieci anni dalla data di trascrizione”.
In altri casi la trascrizione, in quanto viene a creare un particolare affidamento sulla legittimità dell’atto, ha effetto di rendere inopponibile ai terzi, a determinati condizioni, l’invalidità dell’atto stesso. Poiché, nei confronti del terzo l’atto si considera valido, la dottrina denomina quest’ipotesi pubblicità sanante.
L’esempio tipico di questa pubblicità è dato dall’art. 2652, 1° comma, n. 6, cod. civ., secondo il quale se le domande dirette a far dichiarare la nullità o pronunziare l’annullamento di un atto trascritto, vengono trascritte dopo cinque anni dalla trascrizione dell’atto impugnato, non sono opponibili ai terzi che hanno acquistato in buona fede dall’acquirente con atto invalido e che abbiano trascritto prima della trascrizione della stessa domanda di nullità o di annullamento.

Pubblicità delle convenzioni matrimoniali

Per la stipulazione (ex art. 162 cod. civ.) e la modifica (ex art. 163 cod. civ.) delle convenzioni matrimoniali è prevista una duplice forma di pubblicità:
pubblicità dichiarativa, che si attua mediante annotazione (a margine) dell’atto di matrimonio, sia delle convenzioni (art. 164, 4° comma, cod. civ.), sia delle modifiche (art. 163, 3° comma, cod. civ.). L’annotazione è condizione per l’opponibilità ai terzi e deve in ogni caso essere adempiuta, a prescindere dalla natura del bene (mobile o immobile), poiché riguarda esclusivamente il regime prescelto dai coniugi. Ex art. 34 bis, disp. att. cod. civ., infatti, “il notaio rogante deve, nel termine di 30 giorni dalla data del matrimonio (per le convenzioni anteriori allo stesso), o dalla data dell’atto pubblico di modifica delle convenzioni (o di stipula delle convenzioni), ovvero di quella dell’omologazione nel caso previsto dal secondo comma dell’art. 163 del codice, richiedere l’annotazione (nei registri dello stato civile del comune in cui il matrimonio è stato celebrato ovvero trascritto, se celebrato all’estero) a margine all’atto di matrimonio della convenzione matrimoniale dell’atto di modifica della stessa. Nello stesso termine deve richiedere l’annotazione di cui all’ultimo comma dell’art. 163 del codice” (cioè a margine della trascrizione ex art. 2647 cod. civ.);
pubblicità notizia: le convenzioni matrimoniali che hanno per oggetto beni immobili (es. costituzione di fondo patrimoniale) nonché le loro modifiche devono , inoltre, essere trascritte ex art. 2647 cod. civ.: in questo caso la trascrizione svolge, secondo dottrina e giurisprudenza assolutamente prevalenti, una funzione di pubblicità notizia e non è rilevante ai fini dell’opponibilità ai terzi.

Il fondo patrimoniale

Nozione

Il fondo patrimoniale (artt. 167 – 171 cod. civ.), introdotto con la riforma del diritto di famiglia, è un patrimonio di destinazione costituito da quel complesso di beni che sono destinati a far fronte ai bisogni della famiglia.

Su tali beni è impresso in tal modo un vincolo di indisponibilità reale (non obbligatorio): l’efficacia del vincolo è, infatti, erga omnes e non soltanto inter partes.

Esso è altresì un patrimonio separato, dato che i beni sfuggono alla regola generale per cui il debitore risponde dell’adempimento delle proprie obbligazioni con tutti i suoi beni, presenti e futuri (art. 2740 cod. civ.): l’esecuzione non può aver luogo, infatti, per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia (art. 170 cod. civ.).

Il fondo patrimoniale è stato creato sul modello del patrimonio familiare, dal quale però si discosta per i seguenti aspetti:
1) il patrimonio familiare ammetteva la
costituzione unilaterale del vincolo da parte del coniuge proprietario ed ammetteva, altresì, che quest’ultimo, qualora fosse stato unico beneficiario dell’assegnazione fatta dal terzo, avesse la gestione esclusiva dei beni. Il fondo patrimoniale, invece, si ritiene che richieda l’accordo di entrambi i coniugi per la costituzione, nonché la gestione comune da parte degli stessi, in armonia con lo spirito della riforma del 1975;
2)
il patrimonio familiare, sottraeva sempre e comunque i beni alla garanzia dei creditori, che potevano esecutarne solo i frutti; il fondo patrimoniale, invece, consente che gli stessi possano aggredire non soltanto i frutti, ma anche i beni medesimi, sia pure nei limiti dell’art. 170 cod. civ.;
3) i beni del patrimonio familiare erano sempre indisponibili; per il fondo patrimoniale, invece, la libera disponibilità è limitata solo in presenza di figli minori.

Costituzione del fondo patrimoniale

L’atto di costituzione del fondo patrimoniale generalmente è un atto a titolo gratuito come costantemente ritenuto anche dalla Corte di Cassazione. Infatti, l’assenza di corrispettivo è di per sé sufficiente per qualificare l’atto a titolo gratuito; si consideri, inoltre, che generalmente beneficiari e costituenti del fondo patrimoniale sono le medesime persone (i coniugi), e, quindi, non è configurabile giuridicamente un pagamento. Si potrebbe immaginare una costituzione di fondo patrimoniale a titolo oneroso solo nel caso in cui la costituzione avvenga ad opera di terzi. La natura gratuita della costituzione del fondo patrimoniale ha conseguenze dirette in ordine all’azione revocatoria eventualmente esperita dai terzi (come si evince dall’art. 2901 cod. civ.).

Ai sensi dell’art. 167, 1° comma, cod. civ., “ciascuno o ambedue i coniugi, per atto pubblico, o un terzo, anche per testamento, possono costituire un fondo patrimoniale, destinando determinati beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri o titoli di credito, a far fronte ai bisogni della famiglia”; la proprietà di tali beni, ai sensi dell’art. 168, 1° comma, cod. civ., “spetta ad entrambi i coniugi, salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di costituzione”.

L’oggetto del fondo patrimoniale

Il 1° comma dell’art. 167 cod. civ., con un’elencazione che si ritiene tassativa, indica come oggetto del fondo patrimoniale solo “determinati beni” e precisamente, i beni immobili, i mobili iscritti in pubblici registri ed i titoli di credito.

La ragione di tale delimitazione dell’oggetto è rinvenuta nel fatto che soltanto i beni indicati, grazie al sistema di pubblicità ad essi connesso, hanno l’idoneità funzionale ad essere assoggettati al vincolo reale di destinazione tipico del fondo patrimoniale: per tale ragione, ad esempio, non può essere costituita in fondo patrimoniale una somma di denaro.

L’azienda e la quota di eredità

È altresì discusso se possa costituirsi in fondo patrimoniale l’azienda: prevale la tesi negativa poiché si afferma che nella stessa vi sono anche beni mobili per i quali non è possibile rendere pubblico il vincolo nei confronti dei terzi e che, di conseguenza, i coniugi, costituendo in fondo patrimoniale le proprie aziende, potrebbero agevolmente sottrarsi alle relative responsabilità, specie in ordine al fallimento.

Se non può costituirsi l’azienda, sono invece idonei oggetti di fondo patrimoniale i singoli beni aziendali, se compresi tra quelli indicati nell’art. 167 cod. civ. (es. il capannone industriale).

Per quanto attiene alla possibilità di costituire con atto inter vivos3 un fondo patrimoniale avente ad oggetto l’eredità ricevuta appare preferibile la tesi negativa, essendovi nell’eredità diritti (beni mobili non registrati, crediti, posizioni contrattuali, aspettative ed altre posizioni soggettive analoghe) che non possono essere inclusi nel fondo patrimoniale ai sensi dell’art. 167 cod. civ.

Possono, invece, essere inclusi nel fondo patrimoniale singoli beni, o tutti i beni, provenienti dall’eredità che abbiano le caratteristiche di cui all’art. 167 cod. civ.

Ai fini esecutivi alla superiore problematica è da aggiungere la tematica dell’esecuzione su universalità iuris o facti.
Ai sensi dell’art. 816 cod. civ. “
(Universalità di mobili) È considerata universalità di mobili la pluralità di cose che appartengono alla stessa persona e che hanno una destinazione unitaria.
Le singole cose, componenti la universalità possono formare oggetto di separati atti e rapporti giuridici.

In base al superiore secondo comma l’attività esecutiva estromettendo dei beni specificamente determinati dalla universalità non dovrebbe far applicare all’esecuzione la disciplina propria delle universalità
4. Tale conclusione deve tuttavia essere riformulata allorquando un determinato bene, per la sua complessità, è di per se stesso idoneo ad essere considerato un azienda o ramo di essa. In un caso giurisprudenziale5 un bene produttivo, idoneo di per se stesso a costituire ramo di azienda (si trattava di un complesso macchinario industriale) era stato pignorato a danno di Tizio, successivamente però il terzo Caio opponeva il proprio acquisto in virtù del principio “possesso vale titolo”6 ex art. 1153 cod. civ., parte creditrice tuttavia poiché il bene doveva essere considerato ramo d’azienda opponeva l’applicazione dell’art. 1156 cod. civ. a mente del quale: “Le disposizioni degli articoli precedenti non si applicano alle universalità di mobili e ai beni mobili iscritti in pubblici registri.”.

Diritti reali limitati

È discusso, inoltre, se possano formare oggetto di fondo patrimoniale anche i diritti reali limitati.

La tesi negativa si basa sull’inconciliabilità fra la normale temporaneità di questi diritti e la funzione del fondo patrimoniale. Tale tesi è, in un certo senso, coerente con quella che nega l’apponibilità di termine al fondo patrimoniale, tuttavia tali posizioni non trovano riscontro, in base al recente e consolidato orientamento, che ammette la cessazione volontaria del fondo patrimoniale.

Quanto detto deve esser coordinato con i limiti e la natura propria dei singoli diritti reali limitati, infatti, come l’usuario od il titolare del diritto di abitazione non può trasferire il suo diritto non potrà trasferire il proprio diritto reale di godimento a terzi, similmente non può trasferirsi la servitù separatamente del fondo a cui favore è costituita.

Altro problema, poi, è stabilire se il fondo patrimoniale, in caso di espansione del diritto reale limitato, si estenda all’intero bene; si ritengono applicabili i principi espressi in tema di ipoteca su diritti reali limitati, dagli artt. 2814 – 2816 cod. civ.; pertanto anche il fondo patrimoniale si estende alla piena proprietà in caso di consolidamento.

I titoli di credito

L’ultimo comma dell’art. 167 cod. civ. prevede che “i titoli di credito devono essere vincolati, rendendoli nominativi con annotazione del vincolo o in altro modo idoneo”.

Nonostante qualche opinione contraria, si ritiene che non sussistendo nella formulazione letterale della norma alcuna limitazione, ogni specie di titolo (nominativo, all’ordine o al portatore) sia suscettibile di formare oggetto di fondo patrimoniale, purché sia vincolato. Per tale motivo, possono formarne oggetto sia i titoli nominativi (con annotazione del vincolo), sia i titoli all’ordine o al portatore, purché vincolabili.

I titoli di credito, oltre ad essere nominativi o suscettibili di essere vincolati, devono altresì essere fruttiferi: devono, pertanto, escludersi le cambiali e l’assegno o la polizza di carico.

Le azioni e le quote di s.r.l.

Mentre le azioni sono dei titoli di credito causali rappresentativi (art. 2354 cod. civ.) della partecipazione al capitale della S.p.A. e quindi per tale via non si è dubitato della loro assoggettabilità al vincolo del fondo patrimoniale7, dubbi maggiori ha sollevato la quota di s.r.l. che non è rappresentata da un titolo di credito, tuttavia, poiché la legge 12 agosto 1993, n. 310 ha introdotto il deposito per l’iscrizione al registro delle imprese, alcuni autori ritengono che possa essere apposto il vincolo del fondo patrimoniale in quanto beni assimilabili a “beni (mobili) iscritti in pubblici registri” previsti dall’art. 167 cod. civ.

In ultimo si deve far menzione del fatto che oggigiorno i titoli di credito (azionari o no) circolano quali titoli dematerializzati, in tal caso, secondo la risposta a quesito del CNN n. 730/2088/C in data 23 ottobre 2008, si deve ritenere che ciò non sia altro che una particolare forma di circolazione del titolo e che non sia venuta meno la qualità di bene mobile.

Esecuzione sui beni e sui frutti

Al fine di salvaguardare la speciale destinazione dei beni costituiti in fondo patrimoniale, il nuovo testo dell’art. 170 cod. civ. dispone che: “l’esecuzione sui beni e sui frutti di esso, non può aver luogo per debiti che il creditore conosceva esser stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia8.

Il legislatore ha, dunque, disciplinato tre diverse categorie di debiti:
1) debiti contratti per
bisogni della famiglia: in tali casi l’esecuzione è consentita;
2) debiti contratti per
scopi estranei ai bisogni della famiglia e sconosciuti come tali dal creditore (il quale riteneva che essi erano stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia): anche in tali casi, l’esecuzione è consentita;
3) debiti contratti per
scopi estranei ai bisogni della famiglia e conosciuti come tali dal creditore (il creditore sapeva che essi erano stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia): il tali casi, invece, l’esecuzione non è consentita.

Il coniuge o i coniugi che si oppongono all’esecuzione devono provare9 l’effettiva conoscenza, da parte del creditore esecutante, dell’estraneità ai bisogni familiari del negozio con cui è stato assunto il debito. L’esecuzione è consentita non solo nell’ipotesi in cui i coniugi (o uno di essi) siano titolari della piena proprietà o di altro diritto reale tipico, ma anche (limitatamente ai frutti) quando la proprietà dei beni costituiti in fondo appartenga ad un terzo.

È stato affermato che se il debito è stato contratto da uno solo dei coniugi, l’esecuzione dei beni e sui frutti del fondo è limitata alla quota della quale egli è titolare. La dottrina prevalente, invece, ritiene essenziale che l’obbligazione sia stata oggettivamente contratta per i bisogni della famiglia, indipendentemente dal fatto che, in concreto, essa sia stata contratta da entrambi i coniugi o da uno solo di essi10.

Il divieto di esecuzione forzata, di cui all’art. 170 cod. civ., sui beni oggetto del fondo patrimoniale, riguarda anche i crediti sorti anteriormente11 alla costituzione del fondo patrimoniale stesso.

Fondo patrimoniale e fallimento

L’art. 46, 1° comma, n. 3) della L. F. prevede che “non vengono compresi nel fallimento i redditi dei beni costituiti in fondo patrimoniale”.

Occorre però chiedersi, nel silenzio legislativo, quale sia la disciplina applicabile nel caso di fallimento dei coniugi: all’uopo, sembra preferibile la tesi secondo cui i beni del fondo patrimoniale possano essere acquisiti all’attivo fallimentare, ma come massa separata12.

La pubblicità del fondo patrimoniale

Una prima forma di pubblicità risulta dall’art. 162, 4° comma, cod. civ. secondo il quale: “le convenzioni matrimoniali non possono essere opposte ai terzi quando a margine13 dell’atto di matrimonio non risultano annotati la data del contratto, il notaio rogante e le generalità dei contraenti, ovvero la scelta di cui al secondo comma (del regime di separazione dei beni)”.

Questa generica pubblicità del vincolo, tuttavia, non è sufficiente perché non fornisce la possibilità di desumere direttamente quali siano, in concreto, i beni gravati dallo stesso.

Oltre all’annotazione del vincolo all’atto di matrimonio è perciò prevista un ulteriore forma di pubblicità e, precisamente, la trascrizione dell’atto che ha costituito il fondo patrimoniale, che può essere effettuata se il fondo ha per oggetto beni immobili (art. 2647, 1° comma, cod. civ.) oppure beni mobili iscritti in pubblici registri (art. 2685 cod. civ.).

È certo che l’annotazione nell’atto di matrimonio ha efficacia dichiarativa (“Le convenzioni matrimoniali non possono essere opposte … se non risultano annotate”, art. 162, 4° comma, cod. civ.).

È discusso, invece, se la trascrizione (art. 2647 cod. civ.) in Conservatoria dei Registri Immobiliari (oggi presso l’Agenzia del Territorio) del vincolo abbia natura di pubblicità dichiarativa, ovvero di pubblicità notizia: è discusso, in altri termini, se essa sia necessaria, o no, per l’opponibilità ai terzi.

La giurisprudenza, di merito e di legittimità14 e parte della dottrina, attribuiscono alla trascrizione natura di mera pubblicità notizia, mentre l’opponibilità ai terzi sarebbe assicurata dalla sola annotazione nell’atto di matrimonio, e d è questa la interpretazione che appare preferibile.

Tuttavia si deve precisare che, almeno per l’opponibilità ai creditori e aventi causa, nel caso particolare, del terzo costituente il bene in fondo patrimoniale (senza che sia trasferito il bene ai coniugi), la pubblicità presso la conservatoria conserva eccezionalmente la natura dichiarativa, non degradando a mera pubblicità notizia.

Altra parte della giurisprudenza e della dottrina sostiene, invece, che (oltre all’annotazione) anche la trascrizione del vincolo abbia sempre natura di pubblicità dichiarativa, indispensabile per la opponibilità ai terzi, sia perché questa è la tipica natura della trascrizione, sia perché i terzi potrebbero in tal modo accertarsi dell’esistenza, o no, del vincolo mediante una semplice visura ipotecaria.

Con riferimento alla pubblicità relativa all’alienazione di un bene oggetto di fondo patrimoniale, è stato correttamente sostenuto che non è necessaria la pubblicità nell’atto di matrimonio di cui all’art. 163, ult. comma, cod. civ., ma solo la pubblicità presso la Conservatoria di cui all’art. 2643 cod. civ. Infatti pur determinando la alienazione del bene la fuoriuscita dello stesso dal fondo patrimoniale, non si tratta tecnicamente di un atto di modificazione del fondo patrimoniale, bensì di un normale atto traslativo (che come tale si deve trascrivere) il quale ha conseguenze sul vincolo del fondo patrimoniale.

Quanto al fondo patrimoniale costituito per testamento, l’art. 2647, ultimo comma, cod. civ. dispone che “la trascrizione del vincolo derivante dal fondo patrimoniale costituito per testamento deve essere eseguita d’ufficio dal conservatore15 contemporaneamente alla trascrizione dell’acquisto a causa di morte”.

La pubblicità relativa ai titoli di credito è, infine, espressamente prevista dall’art. 167, ult. comma, cod. civ. ai sensi del quale “i titoli di credito devono essere vincolati rendendoli nominali con l’annotazione del vincolo o in altro modo idoneo”.

Il trust

Inquadramento sistematico e nozione

Il trust non è certamente qualificabile fra gli “istituti tipici del diritto di famiglia” nel senso che è deputato al solo ambito dei rapporti familiari ed infatti l’istituto si presta ad esplicare una molteplicità di funzioni potendo lo stesso coprire settori nei quali altri strumenti giuridici “tradizionali” non possono operare. Alcuni esempi si hanno in materia di commercio, nazionale ed internazionale, nel quale il trust può rivelarsi più funzionale rispetto ai depositi fiduciari, oppure alle ipotesi di project financing; altrettanto diffusi sono i casi di applicazione del trust in ambito imprenditoriale e societario: si pensi, da un lato, ai trust di tutela del patrimonio personale e familiare rispetto alle sorti dell’impresa, ed applicabile anche per coloro che si collocano al di fuori della famiglia legittima, (sfera quest’ultima non coperta dall’omologo fondo patrimoniale). Oppure i trust con finalità di garanzia dei finanziamenti a sostegno dell’attività di impresa, i quali in certi casi possono costituire una valida alternativa alle garanzie reali; e ancora i trust utilizzati nel contesto della crisi di impresa. Per tacere dei trust di protezione nell’ambito della famiglia, a tutela dei soggetti deboli, quali figli minori o portatori di handicap, nonché con riguardo ai rapporti tra conviventi.

Proprio la sua ampiezza (riguardante come sopra visto le finalità ed i soggetti ma anche la tipologia dei beni conferibili in trust non limitata come nel fondo patrimoniale agli immobili, beni mobili registrati e titoli di credito nominativi) ed elasticità ci induce a trattare brevemente questo istituto, relativamente recente per quanto riguarda il nostro ordinamento giuridico, e nei confronti del quale, dato il suo effetto segregativo nei confronti del patrimonio del debitore, da una parte vale quanto detto prima per il fondo patrimoniale circa l’applicabilità dell’actio pauliana e della revocatoria fallimentare, dall’altra presenta problemi spiccatamente peculiari.

Il termine “trust” in inglese vuol dire “fiducia”, il nostro ordinamento ben conosce il pactum fiduciae e proprio l’analisi delle differenze che intercorrono tra questo ed il trust ci illumina sulla complessa natura di questo istituto di matrice anglosassone.

Il pactum fiduciae o negozio fiduciario è una delle figure giuridiche più discusse16 in quanto caratterizzato dall’eccedenza del mezzo adoperato di fronte allo scopo che si vuole conseguire.

Secondo la definizione tradizionale, di negozio fiduciario si parla quando un soggetto (fiduciante) trasferisce un bene ad un altro soggetto (fiduciario), imponendogli nello stesso tempo, il vincolo obbligatorio di ritrasferirgli, in futuro, il diritto o di trasferirlo ad un terzo o di farne, comunque, un uso determinato.

È tipica, dunque, nel negozio fiduciario, questa limitazione obbligatoria (efficacie, cioè, solo fra le parti e non opponibile, di conseguenza, ai terzi estranei all’accordo fiduciario) di un più ampio effetto reale (questo, sì, opponibile ai terzi, se debitamente pubblicizzato).17

Può accadere, tuttavia, che il fiduciario non adempia ai suoi obblighi e, forte della sua posizione reale, trasferisca il bene a terzi o si rifiuti di ritrasferire il bene al fiduciante.

Nel primo caso i terzi avranno acquistato bene perché hanno acquistato da chi è realmente proprietario, non interessando loro che esiste un pactum fiduciae che lega il loro dante causa. L’unica tutela per il fiduciante sarà, allora, costituita dal risarcimento del danno restando così a suo carico il rischio dell’incapienza del fiduciario.

Nel secondo caso, ossia quando il fiduciario si rifiuta di ritrasferire il bene (ancora di sua proprietà) al fiduciante), quest’ultimo potrà ricorrere al rimedio previsto dall’art. 2932 cod. civ. e chiedere al giudice una sentenza costitutiva che procuri lo stesso effetto giuridico che sarebbe scaturito da un adempimento spontaneo del fiduciario. Questo articolo, infatti, può essere invocato ogni volta in cui il debitore è tenuto a porre in essere una volontà negoziale per adempiere i suoi obblighi.

Questo negozio fiduciario che ha una tutela solamente obbligatoria ed in cui gli effetti reali si producono interamente in capo al fiduciante va sotto il nome di fiducia romanistica.

Nella fiducia germanistica18, invece, non si rinviene il pieno trasferimento del bene dal fiduciante al fiduciario: a quest’ultimo, infatti, è attribuita solo la legittimazione ad esercitare in nome proprio (ma nell’interesse del fiduciante) un determinato diritto di cui resta titolare, di fronte ai terzi, il fiduciante stesso. In tali ipotesi si ha una scissione tra titolarità (che resta al fiduciante) e legittimazione all’esercizio del diritto (che passa al fiduciario), tale scissione nel diritto anglosassone prende il nome di dual ownership.

Il trust è un istituto fiduciario proprio del diritto anglosassone che può essere inquadrato nella fiducia germanistica di cui sopra19, in Italia tale istituto è stato riconosciuto in virtù della legge 16 ottobre 1989, n. 364, entrata in vigore il 1° gennaio 1992, mediante la quale è stata ratificata la Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985 relativa alla legge applicabile al trust ed al loro riconoscimento.

Per trust si intendono20 tutti quei rapporti giuridici, istituiti (con atto tra vivi o mortis causa) da una persona (costituente o settlor) e posti sotto il controllo di un altro soggetto (trustee) o dello stesso costituente (in caso di c.d. trust autodichiarato), nell’interesse di un beneficiario (c.d. private trust) o per un fine specifico (c.d. charitable trust), il cui effetto consiste nel fatto che i beni costituiti in trust costituiscono una massa distinta dal patrimonio del trustee (non rientrando quindi fra gli acquisti di cui all’art. 177 cod. civ. e non cadendo in successione agli eredi di questi alla sua morte), il quale è, pertanto, intestatario degli stessi ed è investito del potere, nonché onerato dell’obbligo (del quale deve rendere conto, sotto il controllo di un eventuale protector), di amministrare, gestire e disporre dei beni secondo i termini del trust e le norme particolari imposte dalla legge.

I beni costituiti in trust, pertanto, formano un patrimonio separato, basato sulla fiducia riposta nel trustee, ma la cui disciplina non è limitata ai rapporti inter partes (come nella fiducia di tipo romanistico) in quanto opponibile ai terzi.

Il trust c.d. interno e pubblicità immobiliare21

La Convenzione dell’Aja contiene una normativa di diritto internazionale privato destinata a regolare quindi i conflitti di legge e dissipare i dubbi di contrasto del trust con l’ordine pubblico internazionale e non mira ad introdurre il trust negli ordinamenti di civil law e, pertanto, in assenza di elementi di estraneità rispetto all’ordinamento preso a riferimento, quali la cittadinanza del costituente o del trustee, ovvero il luogo ove si trovano i beni oggetto del trust ecc., l’elemento minimo necessario di “internazionalità” ai fini dell’applicazione del trust è dato dall’individuazione della legge applicabile: legge che, qualora ci si trovi in presenza di soli elementi interni, dovrà necessariamente essere straniera.

L’art. 6 della Convenzione sul punto lascia la massima libertà di scelta e diventa in sé presupposto per la sua applicazione, permettendo il riconoscimento di un trust privo di oggettivi elementi di internazionalità della fattispecie all’interno di un ordinamento, come quello italiano, che non disciplina l’istituto (c.d. trust “interno”).

È stato per lungo tempo oggetto di viva querelle l’ammissibilità della trascrizione nei pubblici registri di un trust interno, si adduceva quale obiezioni l’inconciliabilità con i principi generali che governano la disciplina della responsabilità patrimoniale (art. 2740 cod. civ.), l’inconciliabilità con il principio del numero chiuso dei diritti reali o l’impossibilità, stante il principio di tassatività delle formalità pubblicitarie e l’assenza di una espressa normativa che lo consenta, di trascrivere simili pattuizioni, in modo tale da renderle opponibili ai terzi.

Con la introduzione dell’art. 2645 ter ad opera dell’art. 39 del D.L. 30 dicembre 2005 convertito in legge 23 febbraio 2006, n. 51, pur essendo norma sulla trascrizione e non menzionando il trust si procedette alla trascrizione del vincolo di destinazione dei beni costituiti in trust. Le modalità sono due:

1) una doppia trascrizione ovvero dapprima il trasferimento di proprietà, ai sensi degli articoli 2643 e 2645 cod. civ. contro il disponente a favore del trustee (naturalmente ad eccezione del trust autodichiarato), quindi la trascrizione del vincolo in trust prevista, ma non disciplinata quanto alle modalità, dall’art. 12 della Convenzione, contro il trustee, in applicazione analogica dell’art. 2647 dettati in materia di fondo patrimoniale.

Questa modalità presenta un inconveniente notevole, allorquando il trustee decada dal suo incarico occorrerà un nuovo atto di trasferimento e nel caso di decesso del trustee, occorrerà cercare la collaborazione degli eredi di questi nonostante che il bene amministrato non entri nel relictum.

2) la trascrizione a favore del trust con l’annotazione a margine del soggetto che riveste la qualità di trustee.

Nel decreto di cui in nota il Conservatore aveva ritenuto impraticabile questa seconda soluzione sulla base della considerazione che il trust non è provvisto di soggettività giuridica e pertanto non esplica i suoi effetti un atto di trasferimento in suo favore.

La corte torinese invece ha ordinato al Conservatore questa seconda soluzione sulla base della considerazione che la soggettività giuridica non è requisito imprescindibile per la trascrizione come è dimostrato dalla trascrivibilità dei pignoramenti immobiliari a favore dei condomini o dell’amministratore del condominio (che non è dotato di personalità giuridica) e dalla trascrivibilità degli atti di costituzione mediante conferimento a favore del fondo immobiliare chiuso di cui all’art. 36 T.U.F.

Riflessi nell’attività dell’Ufficiale giudiziario

Le superiori considerazioni gettano una luce circa le modalità di aggressione (a parte il caso della revocatoria ordinaria o fallimentare) dei beni costituiti in trust o in fondo patrimoniale.

Mentre nel fondo patrimoniale è ancora ravvisabile in capo al soggetto a cui favore sono trascritti i beni un diritto di proprietà seppur compresso dal diritto di godimento sui generis previsto dagli artt. 167 – 171 cod. civ. e quindi autonomamente esecutabile alla stessa stregua della nuda proprietà gravata da un uso, abitazione o da un usufrutto, non ritengo possibile tale esecuzione nei confronti del disponente di un bene conferito in trust, in quanto, seppur il trust non abbia sua autonoma personalità giuridica si distacca chiaramente sia dal settlor che dal trustee; quindi al disponente non residua alcun diritto reale seppur compresso, ma semmai una semplice posizione contrattuale non esecutabile né nelle forme del pignoramento mobiliare (avendo il conferimento data certa anteriore al pignoramento) né di quello immobiliare (per via del regime di opponibilità conferito dalla trascrizione), né di quello presso terzi (che ha per oggetto crediti maturati e/o maturandi e non una determinata posizione contrattuale).

Ciò non di meno, come avverte la dottrina22, la mancanza di personalità, ma più ancora di soggettività giuridica in capo al trust ha riflessi in campo procedurale, infatti “La formazione di un titolo giudiziale in capo al “Trust X, in persona del proprio legale rapp.te pro tempore” comporterebbe inevitabilmente un titolo non solo nullo, ma addirittura giuridicamente inesistente in quanto reso nei confronti di un soggetto, “il Trust X” inesistente, con inevitabili ed imprevedibili conseguenze stante l’assoluta rilevabilità di tale vizio da parte di chiunque vi abbia interesse e l’ampia possibilità che tale categoria sia numerosa (qualsiasi trustee anche a seguito di successione nell’ufficio, qualsiasi beneficiario i cui diritti siano in qualche modo lesi ecc.); ancor prima, anche solo la notifica al “Trust X, in persona del proprio legale rapp.te pro tempore” potrebbe risolversi in un grave vizio, qualora non altrimenti sanato, capace di invalidare i successivi atti e provvedimenti a questa correlati”.

Fondazioni di famiglia

L’istituto ed i suoi limiti23

La fondazione di famiglia è prevista dal legislatore in maniera incidentale all’art. 28 ultimo comma, cod. civ. ove è stabilito che “le disposizioni del primo comma di questo articolo e dell’art. 26 non si applicano alle fondazioni destinate a vantaggio soltanto di una o più famiglie determinate”: esse dunque sono menzionate solo per sottrarle agli interventi dell’autorità amministrativa in quanto sono considerate enti incompatibili con una destinazione diversa dal vantaggio degli appartenenti al gruppo familiare.

Sebbene l’art. 28 cod. civ. non fissi alcun limite all’ammissibilità delle fondazioni di famiglia, tali enti non possono eludere altre norme considerate fondamentali per il nostro sistema di diritto successorio come l’art. 692 cod. civ. che pone il divieto di sostituzione fedecommissaria e l’art. 698 cod. civ. che stabilisce il divieto di usufrutto successivo. Pertanto la dottrina dominante ritiene che la fondazione di famiglia sia possibile solo se preordinata al conseguimento di uno scopo di utilità sociale, ponendo l’interprete in questo difficile iato stretto tra l’ammissibilità sancita dal legislatore di una fondazione che sia “a vantaggio soltanto di una o più famiglie determinate”, e quindi evidentemente non per scopi pubblici, ed i divieti in precedenza espressi.

Un supporto normativo viene dall’art. 699 cod. civ. che sancisce la validità della disposizione testamentaria avente per oggetto l’erogazione, anche in perpetuo, di somme determinate per premi di nunzialità o di natalità, sussidi per l’avviamento ad una professione od un arte. Quindi nei limiti in cui la fondazione di famiglia eroghi consimili premi, può essere ritenuta conforme al nostro sistema.

Ai fini esecutivi, i beni costituiti in queste fondazioni non saranno aggredibili dai creditori del costituente se non tramite la revocatoria ordinaria o fallimentare e non saranno neppure aggredibili detti premi (prima della loro assegnazione) da parte dei creditori dei membri del nucleo familiare beneficiato in quanto questi avranno nei confronti della fondazione più che un vero diritto soggettivo di credito una legittima aspettativa.

La comunione legale

Natura giuridica

In epoca recente, parte della dottrina (De Paola – Macrì) ha sostenuto che la comunione legale rappresenti un soggetto di diritto, ciò argomentando dall’art. 180 cod. civ. ove l’inciso “la rappresentanza in giudizio per gli atti ad esse relativi spetta disgiuntamente ad entrambi i coniugi”, consentirebbe implicitamente di riconoscere l’esistenza di un altro soggetto (rappresentato), vale a dire la comunione legale, come autonomo soggetto di diritto.

Prevale però in dottrina la tesi secondo la quale la comunione legale non è un soggetto di diritto, ma una vera e propria comunione differente con regole sue proprie rispetto alla comunione ordinaria.

Se così non fosse e si trattasse, invece di un patrimonio spettante ad un distinto soggetto di diritto, secondo la prevalente dottrina non si spiegherebbe perché l’art. 189 cod. civ. consente che i beni della comunione rispondano, sia pure in via sussidiaria ed entro i limiti del valore corrispondente alla quota del coniuge obbligato, delle obbligazioni personali contratte separatamente da ciascuno dei coniugi.

Trattasi dunque di una comunione sui generis poiché si caratterizza per essere:
1)
non universale, dato che sono esclusi i c.d. beni personali (art. 179 cod. civ.) ed i redditi personali (art. 177, 1° comma, lett. b) e c), cod. civ.);
2)
non necessaria, potendo i coniugi optare per altro regime patrimoniale;
3)
inderogabile, nel senso che ciascun coniuge non è libero di disporre dei beni che ne formano oggetto, se non nei modi previsti dalla legge; non può acquistare cespiti per quote diseguali; non si può alienare la singola quota ideale di propria spettanza;
4) essa rappresenta, inoltre un
patrimonio separato, giacché i beni che ne fanno parte sono soggetti ad uno statuto speciale che li distingue dagli altri beni dei coniugi, sia personali, sia oggetto di comunione ordinaria;
5)
non si tratta, invece, di un patrimonio di destinazione, nonostante qualche opinione contraria, soprattutto perché con i beni della comunione può essere soddisfatto qualunque bisogno dei coniugi, anche estraneo alle esigenze della famiglia, come è confermato dal fatto che i creditori personali dei coniugi possono agire su detti beni ex art. 189 cod. civ.

Differenze rispetto alla comunione ordinaria

La comunione legale dei beni fra coniugi è, secondo la Corte costituzionale24 e la dottrina dominante, una forma di comunione particolare perché presenta rispetto alla comunione ordinaria le differenze di seguito evidenziate:
Fonte: fonte della comunione ordinaria può essere infatti, sia la volontà delle parti (due persone acquistano in comune un bene), sia la legge (si pensi alla comunione ereditaria); fonte della comunione legale può essere solo la legge: ed è quest’ultima a disporre, infatti, quali beni ne facciano parte e quali ne siano esclusi (artt. 177 e segg. cod. civ.). Si sottolinea che se i coniugi in comunione legale intendono acquistare in comunione ordinaria, sono tenuti preventivamente a stipulare una convenzione matrimoniale derogatoria (art. 162 cod. civ.) del loro regime patrimoniale.
Misura della titolarità: nella comunione ordinaria le quote possono essere anche diseguali; in quella legale, invece, la misura della titolarità è inderogabilmente uguale per ambedue i coniugi, come si evince, sia dall’art. 194 cod. civ., che prevede che la divisione si effettui ripartendo in parti uguali fra i coniugi l’attivo ed il passivo, sia dal 3° comma dell’art. 210 cod. civ., che prevede, in tema di comunione convenzionale, l’inderogabilità, tra l’altro, della normativa sull’uguaglianza delle quote.
Indisponibilità della quota: la quota della comunione legale, a differenza di quella della comunione ordinaria, è indisponibile. Ciò è sostenuto sia dalla prevalente dottrina sia dalla Corte costituzionale, la quale nella sentenza del 17 marzo 1988, n. 311, ha appunto sottolineato che la comunione legale costituisce una comunione “senza quote”, in cui i coniugi sono solidalmente titolari di un diritto avente ad oggetto i beni della comunione stessa, a differenza di quanto accade nella comunione ordinaria che è una comunione per quote, oggetto queste ultime di un diritto individuale dei singoli partecipanti.
Se, dunque, nella comunione ordinaria può parlarsi di comproprietà in ragione di quota, nella comunione legale deve invece parlarsi di una forma di comproprietà solidale, in cui i beni che ne formano oggetto assumono rilievo nel loro complesso, più che singolarmente. Mentre nella comunione ordinaria “
ciascun partecipante può disporre del suo diritto …… nei limiti della sua quota” (art. 1103, 1° comma, cod. civ.), nella comunione legale, invece, trattandosi di una comunione senza quote, il singolo coniuge non può disporre del suo diritto; anche nel caso in cui un coniuge voglia alienare, donandola, la propria quota all’altro coniuge, dovrà prima procedersi allo scioglimento della comunione legale stessa. In altri termini la comunione legale viene definita anche come “comunione a mani unite”.
Deroga al favor divisionis: ai sensi dell’art. 1111, 1° comma, cod. civ. nella comunione ordinaria “ciascuno dei partecipanti può sempre domandare lo scioglimento della comunione”, nella comunione legale, invece, tale procedimento non può essere unilaterale, quindi il coniuge, tranne nel caso di scioglimento dovuto a separazione o alle altre cause previste dall’art. 191 cod. civ., non potrà unilateralmente sciogliersi da questo regime.
Amministrazione: nella comunione ordinaria vige la regola dell’amministrazione congiunta (art. 1105, 1° comma, cod. civ.), che trova attuazione attraverso un procedimento deliberativo a maggioranza (art. 1105, 2° comma, cod. civ.) o all’unanimità (art. 1108, 3° comma, cod. civ.) a seconda degli atti da compiere.
Nella comunione legale, invece, l’amministrazione spetta disgiuntamente ad entrambi i coniugi (art. 180, 1° comma, cod. civ.), tranne che per gli atti di straordinaria amministrazione (artt. 182 e 183 cod. civ.).

L’oggetto della comunione legale: artt. 177 e 178 cod. civ.

I ristretti confini di questa trattazione non possono affrontare adeguatamente la mole delle problematiche connesse; per la comprensione delle problematiche riguardanti l’attività esecutiva si deve distinguere tra:
1)
acquisti (art. 177, 1° comma, lett. a) cod. civ.) che cadono in comunione immediata (salvo quanto stabilito dal successivo art. 179 cod. civ.) sia che derivanti da atti a titolo derivativo che a titolo originario;
2)
frutti e proventi (art. 177, 1° comma, lett. b) e c) cod. civ.) che cadono in comunione de residuo ovvero che sono divisi in modo eguale fra i coniugi nella misura che residuano allo scioglimento della comunione;
3)
azienda coniugale (art. 177, 1° comma, lett. c) e 2° comma, cod. civ. e art. 178 cod. civ.).

Il legislatore ha, al contempo, previsto un sistema rigido e flessibile.
Rigido in quanto l’esclusione dalla comunione avviene solo se vengono rispettati i presupposti sostanziali e formali previsti dall’art. 179 cod. civ., non è ammesso, infatti, il c.d. rifiuto del coacquisto; la
ratio è quella della tutela del coniuge più debole infatti ogni deroga al meccanismo dell’acquisto automatico potrebbe vanificare l’edificio normativo predisposto dal legislatore. I coniugi potranno quindi derogare al regime della comunione legale in toto, ma non per il singolo acquisto e comunque solo con le forme di cui all’art. 162 cod. civ.
Flessibile in quanto viene preservata una sfera di autonomia dispositiva del singolo coniuge con riguardo ai frutti provenienti da un bene personale o ai proventi dell’attività lavorativa.

Avendo riguardo al momento dell’esecuzione se verrà colpito un bene acquistato manente il regime della comunione, questo dovrà considerarsi bene in comunione legale fra i coniugi anche se acquistato da un solo coniuge e, in caso di bene immobile o mobile registrato, anche se la trascrizione dell’acquisto è a favore del solo coniuge acquirente.

Nel caso invece in cui sarà colpito un credito mediante il pignoramento presso terzi, manente il regime della comunione, tranne il caso di credito derivante da bene comune questo dovrà essere considerato del solo coniuge a cui è intestato.
La giurisprudenza maggioritaria ritiene che la partecipazione in società di capitali debba essere considerata acquisto rientrante nella previsione di cui all’art. 177, 1° comma, lett. a) cod. civ., mentre la partecipazione in società di persone che comporti responsabilità illimitata sia da considerarsi alla stessa stregua dell’impresa di cui all’art. 178 cod. civ.; nel caso acquisto di strumenti finanziari contrattati in un mercato regolamentato (quali le obbligazioni di cui all’art. 2410 e segg. cod. civ.), si tratta di veri e propri beni e non semplici crediti e quindi oggetto di comunione immediata e non
de residuo.

Beni immobili o mobili registrati intestati ad un solo coniuge

Nel caso di acquisti di beni immobili o mobili registrati, allorché non vi siano i presupposti sostanziali e formali di cui all’art. 179 cod. civ. la dottrina e la giurisprudenza concordano nel ritenere detto acquisto ricadente in comunione immediata anche se acquistato da un solo coniuge ed a lui intestato nei pubblici registri. Vi sono quindi beni intestati ad un solo coniuge che, in quanto beni personali, non ricadono nell’acquisto automatico alla comunione, altri che invece vi ricadono. Si pone quindi il problema, soprattutto con riguardo ai mobili registrati in quanto nel pignoramento immobiliare l’individuazione dei cespiti da staggire è rimessa alla parte istante, dell’ambito del controllo di legalità dell’Ufficiale giudiziario della richiesta esecutiva avanzata dalla parte istante allorquando venga fornito all’Ufficiale giudiziario un titolo esecutivo solo nei confronti del coniuge non intestatario al P.R.A.

Sicuramente l’Ufficiale giudiziario potrà richiedere alla parte istante un estratto dell’atto di matrimonio da cui si desuma che al momento dell’acquisto del bene il coniuge intestatario era in regime oppure no di comunione legale con il debitore menzionato nel titolo esecutivo, ma l’Ufficiale giudiziario non avrà di certo i mezzi per poter accertare se l’acquisto di quel bene poteva o meno esser considerato personale. In giurisprudenza ho rinvenuto un solo caso del genere25 nel quale tuttavia la S.C. ha esaminato altre problematiche dando per scontato il corretto operato dell’Ufficiale giudiziario che, nel dubbio, procedette al pignoramento.

Ponendosi l’art. 177 cod. civ. con l’art. 179 cod. civ. in un rapporto di regola e relativa eccezione, l’Ufficiale giudiziario, previo controllo se nel momento dell’acquisto i coniugi siano stati in regime di comunione o meno, dovrà quindi procedere a pignorare la quota pro indiviso del bene pur intestato interamente al coniuge non debitore.

Beni mobili rinvenuti nell’abitazione del coniuge in comunione legale

Il codice di procedura civile, nella sua originaria formulazione, prevedeva in due articoli (artt. 621 e 622 cod. proc. civ.) i limiti all’opposizione del terzo al pignoramento; l’art. 622 cod. proc. civ.26 che costituiva un’innovazione del legislatore del 1942 venne con il mutato regime costituzionale dichiarato illegittimo27 in quanto non più rispondente al mutato quadro sociale in cui era comparsa la donna come lavoratrice e quindi produttiva di redditi suoi propri e al quadro costituzionale in quanto tale aggravamento di prova faceva riferimento solo alla donna e non all’uomo.

Detta norma faceva il paio ad un’altra norma ovvero l’art. 70 della legge fallimentare che prevedeva28, prima della novella del d.l. 14 marzo 2005, n. 35 conv. in legge 14 maggio 2005, n. 80, la c.d. presunzione muciana che non venne dichiarata incostituzionale in quanto non facente riferimento alla sola donna, ma che la giurisprudenza privò di ogni sua valenza in quanto giudicata incompatibile dapprima con il solo regime della comunione legale e quindi anche con il regime della separazione.

Allo stato attuale della legislazione, quindi, il coniuge convivente potrà opporre i propri diritti sui beni mobili pignorati con il limite di cui all’art. 621 cod. proc. civ.29 alla stregua di qualunque terzo; la giurisprudenza ha mitigato questo rigore ritenendo che mentre il terzo non convivente abbia l’onere della c.d. doppia prova ovvero debba provare non solo il proprio diritto con atto avente data certa anteriore ma anche debba fornire la prova di aver affidato il bene al debitore per un titolo diverso dalla proprietà, il terzo legato da un rapporto di convivenza con il debitore debba provare solo il proprio diritto sul bene.

La ragione di tale rigoroso limite che non è stato considerato incostituzionale nonostante le numerose ordinanze di rimissione al giudice delle leggi poggia nella consapevolezza che una prova per testimoni vanificherebbe in buona sostanza lo strumento del pignoramento mobiliare ponendo il giudice dell’opposizione di fronte a testimonianze che ben difficilmente potrebbero essere contrastate dal creditore.
Tuttavia è pur vero che il rapporto di coniugio rappresenta delle peculiarità tali che l’equiparazione del coniuge ad un terzo non possa essere
de plano accettata.

La corte costituzionale è stata investita nel 200130 della compatibilità del regime della comunione legale con la disciplina esecutiva, nella specie l’esecuzione esattoriale. Secondo il rimettente, “non sarebbe conforme a Costituzione che la comunione legale non assuma <rilievo> anche nei riguardi del <credito erariale>, in quanto la ratio della previsione, da parte della riforma del diritto di famiglia, <di presumere la comunione legale come regime ordinario>, in difetto di espressa volontà contraria, risulterebbe funzionale all’assicurazione al coniuge di una posizione contraria, risulterebbe funzionale all’assicurazione al coniuge di una posizione soggettiva <da tutelare anche contro le aggressioni esecutive da parte dei creditori dell’altro coniuge>. …….. Inoltre, poiché il potere sulla casa coniugale apparterrebbe ad entrambi i coniugi ed ognuno di essi avrebbe lo ius prohibendi, sarebbe <consequenziale quindi ammettere che anche i beni in essa contenuti debbano presumersi, salvo prova contraria, di pertinenza di ambedue i coniugi>”.

La corte sulla semplice base che il regime patrimoniale della famiglia non ha nulla da fare con le presunzioni31 e che l’art. 219 cod civ.32 ha una valenza meramente interna fra i coniugi33 essendo inoltre applicabile anche al di fuori del regime della separazione dei beni, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale.

In realtà, a parere dello scrivente, non è nella declaratoria di incostituzionalità dell’art. 621 cod. proc. civ. che debba trovarsi la risposta al quesito posto.
Così come può chiedersi all’Ufficiale giudiziario il pignoramento di un bene acquistato in regime di comunione legale pur essendo intestato al coniuge non debitore dovendo questi provare che il bene rientri fra gli acquisti personali, e per questa via rispondendo alla valenza meramente interna dell’art. 219 cod. civ., si deve pure rilevare che la prova del regime di comunione legale non è certamente un fatto da provare con testimoni in quanto soggetto alla pubblicità di cui all’art. 162, ult. comma, cod. civ.
Se è vero com’è vero che l’art. 621 cod. proc. civ. fissa una presunzione di titolarità in capo al debitore dei beni mobili rinvenuti nella sua casa, non è men vero che non fissa una doppia presunzione ovvero quella di una sua titolarità esclusiva nel caso in cui sia coniugato in regime di comunione legale dei beni dato che ogni acquisto, che sia a titolo derivativo che originario, cade automaticamente in quel regime.

Quanto infine al rischio di vanificare lo strumento dell’esecuzione mobiliare, tale istituto non viene frustrato in quanto l’eventuale regime di comunione non va oltre le proporzioni stabilite dal legislatore.

Responsabilità patrimoniale

Gli artt. 189, 2° coma e 190 cod. civ. dettano una disciplina particolare per i creditori della comunione. Con queste disposizioni, per “creditori della comunione”, il legislatore intende senza dubbio alcuno, non soltanto i creditori dei coniugi ma anche i creditori di uno solo dei coniugi, i quali, però, possono, in ogni caso, soddisfarsi sui beni della comunione, ai sensi dell’art. 186 cod. civ.

Occorre innanzi tutto rilevare che, ai sensi dell’art. 189, 2° comma, cod. civ., i creditori di cui all’art. 186 cod. civ. hanno, sui beni della comunione, titolo di prelazione rispetto ai creditori particolari dei coniugi, se chirografari; d’altro canto, il creditore particolare del coniuge, come si vedrà, può soddisfarsi anche sui beni della comunione, nei limiti di cui all’art. 189 cod. civ.

L’art. 190 cod. civ., intitolato alla “responsabilità sussidiaria dei beni personali”, dispone che “i creditori possono agire in via sussidiaria sui beni personali di ciascuno di ciascuno dei coniugi, nella misura della metà del credito, quando i beni della comunione non sono sufficienti a soddisfare i beni su di essa gravanti”.

La responsabilità sussidiaria dei beni personali dei coniugi, considerando che l’art. 189, 2° comma, cod. civ. attribuisce a beneficio dei creditori della comunione una causa legittima di prelazione sui beni della comunione, si rileva una applicazione della disciplina generale posta dall’art. 2911 cod. civ., ai sensi del quale “il creditore che ha pegno su beni del debitore non può pignorare altri beni del debitore medesimo, se non sottopone a esecuzione anche i beni gravati dal pegno. Non può parimenti, quando ha ipoteca, pignorare altri immobili, se non sottopone a pignoramento anche gli immobili gravati dall’ipoteca. La stessa disposizione si applica se il creditore ha privilegio speciale su determinati beni”.

Sennonché, il diverso tenore letterale delle due disposizioni può dare vita a discipline tra di loro divergenti.
Nelle ipotesi disciplinate dall’art. 2911 cod. civ., il creditore ipotecario, pignoratizio o privilegiato non deve necessariamente attendere l’esito della espropriazione del bene gravato dalla garanzia reale per soddisfarsi sugli altri beni del debitore. Non viola il disposto dell’art. 2911 cod. civ. non solo il creditore ipotecario, pignoratizio o privilegiato che sottoponga ad espropriazione forzata prima che il bene non vincolato e poi quello oggetto della garanzia, ma anche quando sottoponga ad espropriazione contemporaneamente quelli sottoposti a garanzia reale e quelli non vincolati. Il che risulta fin troppo chiaro dalla mera interpretazione letterale: “
non pignorare altri beni … se non sottopone a pignoramento”.
Per contro, seguendo l’interpretazione letterale dell’art. 190 cod. civ., il creditore della comunione, nel caso in cui i coniugi debitori (o il coniuge) siano inadempienti, è tenuto ad espropriare prima i beni della comunione e solo una volta accertata l’insufficienza del ricavato dalla vendita coatta di questi a soddisfare il credito, può promuovere l’espropriazione sui beni personali di ciascun coniuge, ma soltanto per la metà del credito residuo (ovviamente per ciascun coniuge)
34.

Si è sostenuto che la preventiva escussione dei beni della comunione sia subordinata alla eccezione del coniuge debitore sottoposto ad espropriazione sui suoi beni personali. Secondo questa interpretazione, quest’ultimo sarebbe tenuto a proporre opposizione all’esecuzione, indicando i beni della comunione idonei a soddisfare il creditore della comunione.
Ai fini operativi, come nel caso di cui all’art. 2268 cod. civ. dettato in tema di società semplice
35, secondo lo scrivente, l’Ufficiale giudiziario in sede di pignoramento mobiliare deve derogare (rectius: integrare) al criterio stabilito dall’art. 517 cod. proc. civ. infatti una volta che il debitore esibisca altri beni “sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi” e dimostrando che appartengono alla comunione (in caso di debito della comunione) o alla società semplice (in caso di debito della società; in questo caso dovrà preferire quei beni indicati e non altri per non costringere il debitore che ne abbia diritto a ricorrere al G.E.

La responsabilità sussidiaria non opera nel caso in cui il creditore della comunione sia munito di garanzia reale (ad esempio ipoteca), gravante su un bene personale del coniuge. L’art. 190 cod. civ. non potrebbe, infatti, derogare al disposto dell’art. 2911 cod. civ.

L’esecuzione sui beni in comunione

Fin qui per quanto riguarda i presupposti dell’azione sui beni della comunione, tuttavia le stesse modalità operative sono oggetto di un non sopito scontro dottrinale e, per quanto interessa i nostri fini pratici, giurisprudenziale.

A – Pignoramento beni indivisi art. 599 e segg. cod. proc. civ. – Un primo orientamento ritiene che debba applicarsi per intero questa disciplina in quanto i beni acquistati in regime di comunione legale in realtà non sono appartenenti ad un unica comunione bensì a tante comunioni quante sono i relativi atti di acquisto trattandosi di c.d. masse plurime.
Facciamo quindi l’ipotesi che Tizio e Tizia siano coniugi in regime di comunione legale dei beni e che in tale regime abbiano acquistato un agrumeto, Caio creditore particolare di Tizio per 100 potrà chiedere all’Ufficiale giudiziario di pignorare la contropartita di 300 di frutti pendenti (100 + 50, il tutto moltiplicato per 2) nella misura del 50% pro indiviso, nel prosieguo dell’attività esecutiva dovrà procedersi a divisione per concentrare il pignoramento su una determinata partita di frutti pendenti. Dovrà inoltre, a cura di parte istante, procedersi a notificare avviso ex art. 599, 2° c., cod. civ. al coniuge comproprietario.

B – Pignoramento per intero del bene in comunione riferendosi la quota all’intera massa dei beni in comune – A mente di questo secondo orientamento l’applicazione della disciplina di cui all’art. 599 e segg. cod. civ. sarebbe in un certo qual senso residuale, mentre nella prima ipotesi, come è di regola, la funzione dell’avviso di cui al secondo comma serve per rendere edotto il comproprietario di non consentire atti di disposizione della quota al comunista oggetto di pignoramento, in questo caso la funzione è invece quella di permettere al coniuge non condebitore di porre in essere tutte le misure a tutela delle proprie ragioni (opposizione di terzo, opposizione all’esecuzione).

Tornando all’esempio l’Ufficiale giudiziario dovrà pignorare frutti pendenti per il 100% del loro valore fino al valore di 150.

Questa tesi, seguita anche dalla giurisprudenza maggioritaria36, si basa sul fatto che la comunione legale non è una comunione per quote, bensì senza quote ed a mani unite ed in quanto non può pensarsi ad un estraneo che entri nella comunione legale; dal punto di vista normativo tale tesi si basa sul disposto dell’art. 191 cod. civ. che detta specifici casi di scioglimento della comunione fra cui non vi è il pignoramento (mentre vi è il fallimento) e sul disposto dell’art. 192 cod. civ. che prevede il regime dei rimborsi nel caso in cui un coniuge, “per fini diversi dall’adempimento delle obbligazioni previste dall’art. 186”, prelevi somme dal patrimonio comune.

Tale ultimo suggello normativo apre però altri spunti di riflessione, infatti, non sarebbe a questo punto ben chiaro se il residuo rimanga in comunione (aprendosi per questa via la possibilità di un’integrazione del pignoramento), oppure appartenga al solo coniuge non condebitore, rimanendo il coniuge debitore obbligato a reintegrare la comunione.

C – Pignoramento contro il terzo proprietario, artt. 602 – 604 cod. civ. – Secondo questo terzo orientamento la disciplina della comunione legale è così stringente da far rispondere (nel confine dei beni acquistati in regime di comunione legale) il coniuge non condebitore di un debito altrui.

Ai fini operativi la disciplina del pignoramento sarebbe, come nell’ipotesi sub B, non limitata al 50% pro indiviso, tuttavia vi sono degli indici normativi che non fanno ritenere che la fattispecie della comunione legale sia esattamente sovrapponibile:
a) l’art. 602 cod. proc. civ. fa riferimento al “
bene gravato da pegno o da ipoteca”;
b) l’art. 603 cod. proc. civ. prevede la necessaria notifica, anche al terzo esecutato, del titolo e del precetto ove, a norma del secondo comma, “
deve essere fatta espressa menzione del bene del terzo che si intende espropriare”.

Secondo lo scrivente non si può prescindere dalla disciplina, per intero, della esecuzione su beni indivisi:
a) è sì vero che solo il fallimento è previsto nell’art. 191 cod. civ. quale causa di scioglimento della comunione, ciò è per la sua natura concorsuale, come la comunione non si scioglie se viene sottratto un bene da essa, non si vede perché bisogna stravolgere le regole processuali per evitare l’ipotesi che un singolo bene possa essere estromesso dalla comunione che potrà quindi continuare a regolare tutti gli altri rapporti dei coniugi, rimanendo quindi il coniuge non condebitore in comunione ordinaria con l’eventuale aggiudicatario della quota del 50%
pro indiviso che debba essere messa all’asta in caso di impossibile o non economica divisione del bene da staggire;
b) se la disciplina della comunione legale dei beni è volta a tutelare nel migliore dei modi l’interesse della famiglia non si vede perché il coniuge non condebitore debba subire una ingiustificata compressione delle proprie ragioni ulteriore a quella patita da un normale comunista, per le ipotesi descritte sub B e C il creditore godrebbe di un inspiegabile
favor non riconosciutogli dalla normativa comune;
c) quanto al disposto dell’art. 192 cod. civ. si tratta palesemente di un obbligo del coniuge debitore di apprestare quei mezzi economici di cui prima godeva la famiglia, non ritengo che a tale norma, avente efficacia meramente obbligatoria possa essere attribuita un’ulteriore valenza reale.

1 Sul regime patrimoniale della famiglia la letteratura è pressoché sterminata, quale efficace sintesi delle tematiche ad essa relative questa trattazione è debitrice del volume II della collana “Manuali notarili” a cura di Lodovico Genghini, L. Genghini, La volontaria giurisdizione e il regime patrimoniale della famiglia, II ed., Padova, 2009

2 Stefania CERVELLI, Trascrizione ed ipoteca, Milano, 2002, pag. 4

3 Per quanto riguarda la costituzione a mezzo del negozio testamentario la dottrina preferibile ritiene che sia possibile solo con legato o istitutio ex re certa oppure assegno divisionale qualificato di singoli beni rientranti nella previsione di cui all’art. 167 cod. civ.

4 Simile soluzione sembrerebbe doversi adottare per quanto riguarda il regime delle pertinenze, vedi artt. 817 – 819 cod. civ.

5 Cass., sez. III civ., 6 novembre 1995, n. 11531, in Mass. Giur. It. 1995, si veda anche Trib. Genova, sez: I, 10 novembre 2006, in banca dati Pluris sulla non applicabilità all’azienda del principio “possesso vale titolo”.

6 Principio introdotto dal Jean Domat (1625 – 1696) e quindi trasfuso nel Code civil ove tuttora l’art. 2276 recita: “en fait de meubles, la possession vaut titre”.

7 Purché la pubblicità risulti sia dal titolo, sia dal libro dei soci (art. 2355 cod. civ.)

8 Cass. 7 gennaio 1984, n. 134: “in tema di esecuzione sui beni del fondo patrimoniale e sui frutti di essi, il disposto dell’art. 170 cod. civ. – nel testo di cui alla legge 19 maggio 1975, n. 151 – per il quale detta esecuzione non può aver luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia, va inteso non in senso restrittivo, come riferentesi cioè alla necessità di soddisfare l’indispensabile per l’esistenza della famiglia, bensì – analogamente a quanto, prima della riforma di cui alla richiamata legge n. 151 del 1975, avveniva per i frutti dei beni dotali – nel senso di ricomprendere in detti bisogni anche quelle esigenze volte al pieno mantenimento ed all’armonico sviluppo della famiglia, nonché al potenziamento sella sua capacità lavorativa, restando escluse solo le esigenze voluttuarie o caratterizzate da intenti meramente speculativi”.

9 Cass. 15 marzo 2006, n. 5684: “L’esecuzione sui beni e sui frutti del fondo patrimoniale è consentita, a norma dell’art. 170 cod. civ., soltanto per debiti contratti per fare fronte ad esigenze familiari, sicché, in sede di opposizione al pignoramento, spetta al debitore provare che il creditore conosceva l’estraneità del credito ai bisogni della famiglia, sia perché i fatti negativi (nella specie l’ignoranza) non possono formare oggetto di prova, sia perché esiste una presunzione di inerenza dei debiti ai detti bisogni”. Ragion per cui l’Ufficiale giudiziario non può desistere dal procedere a pignoramento per il sol fatto che il debitore esibisca la costituzione del bene oggetto del pignoramento in fondo patrimoniale.

10 Cass SSUU 4 agosto 1998, n. 7640: “Nel caso di coniugi in regime di comunione legale, al fine di stabilire se i beni della comunione rispondano per l’intero debito o solo fino al valore corrispondente alla quota del coniuge obbligato, non rileva che il debito abbia origine contrattuale o derivi da gestione di affari, da indebito arricchimento ovvero da fatto dannoso, importando solo stabilire se esso debba qualificarsi come debito personale dei coniugi ovvero come debito della comunione”. Ricordare la recente Cass. 31 maggio 2005, n. 11582, per la quale “L’azione revocatoria diretta a far valere l’inefficacia della costituzione di un fondo patrimoniale può incidere soltanto sulla posizione soggettiva del coniuge debitore restando l’altro coniuge estraneo all’azione, ancorché egli sia stato uno dei contraenti nell’atto di costituzione del fondo. Ne consegue che il coniuge non debitore non è litisconsorte necessario passivo dell’azione revocatoria e che l’attore può essere condannato alla rifusione delle spese di rifusione delle spese da lui sopportate”.

11 Cass. 9 aprile 1996, n. 3251: “Con riguardo a beni conferiti in fondo patrimoniale, l’art. 170 cod. civ. – secondo cui l’esecuzione sui beni del fondo patrimoniale non può aver luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia – non limita il divieto di esecuzione forzata ai soli crediti (estranei ai bisogni della famiglia) sorti successivamente alla costituzione del fondo. Ne consegue che detto divieto estende la sua efficacia anche ai crediti sorti prima di tale data, ferma restando in questo caso la possibilità per il creditore di agire in revocatoria ordinaria, qualora ne ricorrano i presupposti, al fine di far dichiarare l’inefficacia, nei propri confronti dell’atto costitutivo del fondo patrimoniale”; cfr., inoltre Cass. 7 gennaio 1984, n. 134, su richiamata.

12 Trib. Ragusa 8 marzo 1990: “i beni costituiti in fondo patrimoniale, in caso di fallimento di uno dei coniugi, devono essere appresi pro quota all’attivo del fallimento, e formeranno oggetto di una massa separata rispetto al restante dell’attivo, essendo destinati al soddisfacimento dei creditori che non conoscevano che i debiti contratti dai coniugi erano stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia”.

13 La previsione dell’annotamento “a margine” dell’atto di matrimonio contenuta nell’art. 162, ult. comma, cod. civ., deve essere coordinato con il nuovo (ordinamento dello stato civile) d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 che oggi prevede solo le annotazioni nell’atto di matrimonio (art. 69) e non contempla più la originaria distinzione tra annotamenti in calce e annotamenti a margine previsti dalla abrogata disciplina.

14 Cass SSUU 13 ottobre 2009, n. 21658

15 Al conservatore non è stato attribuito anche l’obbligo di effettuare l’annotazione (a margine) dell’atto di matrimonio, ai sensi dell’art. 162 cod. civ.; ciò nonostante, non si può dubitare della necessità di tale annotazione (indispensabile per la pubblicità dichiarativa) che sarà effettuata, come onere, e non come obbligo, direttamente dagli interessati.

16 Maria Cristina DIENER, Il contratto in generale, Milano, 2002, pag. 94

17 Circa la natura giuridica vi sono diverse dottrine. Secondo una prima teoria negatrice (F.sco Santoro – Passarelli, R. Nitti) si finisce per negare rilevanza giuridica al negozio fiduciario in quanto la fiducia è intesa solo come un motivo, incapace, per sua natura, di influire sul negozio; il fine ulteriore può penetrare nella struttura del negozio solo diventando modalità, essendo questa l’unica possibilità per i motivi, di acquistare giuridica rilevanza.
In contrario si può osservare che, se è vero che la fiducia non ha rilevanza nei rapporti esterni, non è men vero che essa ha giuridica rilevanza tra le parti perché si realizza attraverso un autentico negozio giuridico, quello che obbliga il fiduciario verso il fiduciante e che dà luogo al risarcimento del danno e, ove possibile, anche alla sentenza costitutiva dell’art. 2932 cod. civ.
Teoria della causa fiduciae – Alcuni autori (C. Grassetti) sostengono che il negozio in esame ha rilevanza giuridica ed è caratterizzato da una causa fiduciae, la quale consiste nell’affidamento del fiduciante sul leale comportamento del fiduciario; più specificatamente, tale causa si concreta nella creazione di una posizione fiduciaria, l’effetto obbligatorio, in altri termini, costituisce la causa giustificatrice dell’effetto reale. Da tali considerazioni, è stato facile dedurre da parte di altra dottrina (U. Carnevali) che, data l’unità del negozio e la sua causalità, il negozio fiduciario è atipico ed è ammissibile tutte le volte in cui l’effetto obbligatorio (che coincide con la causa dell’attribuzione) è meritevole di tutela ex art. 1322 cod. civ.
In contrario può osservarsi che non è ammissibile, nel nostro ordinamento, una causa fiduciae perché essa, in sostanza, si risolverebbe in una arbitraria e non consentita astrazione parziale della causa del negozio tipico: una vendita, una donazione, una disposizione di ultima volontà fiduciarie non sono possibili perché la funzione cui sarebbero piegati tali negozi dalla causa fiduciae, sarebbe incompatibile con la causa propria di ciascuno di essi. Inoltre, può aggiungersi che il risultato cui conduce questa teoria è inammissibile perché dà luogo ad una forma di proprietà (la proprietà fiduciaria appunto) priva dei suoi caratteri tipici quale la perpetuità (in quanto il fiduciario è obbligato a ritrasferire il diritto acquistato) e la libera facoltà di disposizione (nel senso che il fiduciario, se dispone del diritto in violazione del pactum fiduciae, sarà tenuto al risarcimento del danno); in definitiva, si verrebbe a creare una sorta di proprietà formale, ossia un diritto reale nuovo e non ammesso dal nostro ordinamento giuridico.
Teoria del fenomeno metagiuridico (N. Lipari) – Non può essere ignorata una teoria di particolare originalità la quale, dopo aver confutato tutte le teorie precedentemente prospettate sul negozio fiduciario individua l’essenza del fenomeno nella rilevanza della volontà delle parti che affidano la realizzazione dei propri interessi a forze metagiuridiche operanti attraverso l’immediata utilizzazione di uno schema giuridico tipico.
In altri termini, secondo questa teoria, l’istituto in esame va riguardato sotto due profili distinti: da un lato l’elemento formale della qualificazione giuridica (vale a dire il negozio adoperato), dall’altro il dato empirico della realtà sociale (vale a dire il risultato pratico che le parti intendono perseguire). Da ciò consegue che il negozio fiduciario tenuto conto della varietà degli intenti, non può essere inquadrato in uno schema giuridico unitario e non può avere un’unica disciplina. La rilevanza giuridica del fenomeno è solo eventuale e successiva; si ha, cioè, solo nell’ipotesi in cui il risultato pratico previsto non sia spontaneamente conseguito.
Questa teoria, tuttavia, non riesce a stabilire a priori ed in linea generale, se l’ordinamento giuridico sia in grado di regolare con schemi legali il fenomeno fiduciario.
Teoria dei negozi collegati ( L. Cariota Ferrara) – Sembra preferibile la teoria seguita dalla prevalente dottrina tedesca e confermata da un acuto studioso della materia, nonché dalla giurisprudenza. Nel fenomeno fiduciario, in realtà, sono contenuti due negozi giuridici: l’uno reale, positivo ed efficace per i terzi e l’altro obbligatorio, negativo e limitato alle parti. Si tratta, anche questa volta, di un autentico collegamento negoziale; esiste, infatti, un rapporto di subordinazione del negozio obbligatorio al negozio reale (trattasi, pertanto, di collegamento unilaterale) per cui il primo negozio può definirsi accessorio ed il secondo può definirsi principale; del resto, è facile constatare l’esattezza di tale ultima affermazione se solo si considera che gli obblighi del fiduciario derivano dal potere giuridico accordatogli con il negozio reale che ne costituisce, quindi, il prius logico e giuridico.

18 Il termine deriva dal diritto tedesco ove il § 185 B.G.B. ammette l’attribuzione negoziale del potere di esercitare, in nome proprio, diritti altrui. § 185 “Verfügung eines Nichtberechtigten. (1) Eine Verfügung, die ein Nichtberechtigter über einen Gegenstand trifft, ist wirksam, wenn sie mit Einwilligung des Berechtigten erfolgt.
(2) Die Verfügung wird wirksam, wenn der Berechtigte sie genehmigt oder wenn der Verfügende den Gegenstand erwirbt oder wenn er von dem Berechtigten beerbt wird und dieser für die Nachlassverbindlichkeiten unbeschränkt haftet.
In den beiden letzteren Fällen wird, wenn über den Gegenstand mehrere miteinander nicht in Einklang stehende Verfügungen getroffen worden sind, nur die frühere Verfügung wirksam.

19 Per le differenze con il negozio fiduciario si veda: Flavio ROTA e Gino BIASINI, Il trust e gli istituti affini in Italia, Milano, 2007, pag. 229

20 Nell’art. 2 della Convenzione dell’Aja, si legge che “Ai fini della presente Convenzione, per trusts s’intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il disponente – con atto tra vivi o mortis causa – qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine determinato

21 Tribunale di Torino, sez. III civ., decr. 10 febbraio 2011 in Notariato, n. 4/2011 pag. 408 con commento di Alessandro STEFANI, Trascrizione a favore del trust: una nuova frontiera?

22 Igor VALAS, Trust o trustee? Riflessi processuali della carenza di soggettività a carico del trust, in “I professionisti e il Trust” – Atti del IV Congresso Nazionale dell’Associazione “Il trust in Italia” – Milano 2008, IPSOA, Milano, 2009, pag. 207

23 Francesca LOFFREDO, Le persone giuridiche e le organizzazioni senza personalità giuridica, Milano, 2001, pag. 91.

24 Corte cost. 17 marzo 1988, n. 311, in Giust. civ., 1988, 2482

25 Cass. civ., sez. III, 2 agosto 1997, n. 7169 in Fam. e Dir., 2/1998, pag. 151 con nota di Maria Cristina VANZ ed in Foro it., 1999,I, 2589 con nota di IOZZO

26 Art. 622 cod. proc. civ. – Opposizione della moglie del debitore – L’opposizione non può essere proposta dalla moglie convivente col debitore, relativamente ai beni mobili pignorati nella casa di lui, tranne che per i beni dotali o per i beni che essa provi, con atto di data certa, esserle appartenuti prima del matrimonio o esserle pervenuti per donazione o successione a causa di morte.

27 Corte costituzionale, sent. 15 dicembre 1967, n. 143 vedi Tarzia, La dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 622 cod. proc. civ., in Riv. dir. proc., 1968, 592 e Andrioli, Osservazioni a Corte cost., 143/1967, in Giur. cost., 1967, II, 1687

28 Art. 70, R.D. 16 marzo 1942 n. 267 – Beni acquistati dal coniuge del fallito – I beni, che il coniuge del fallito ha acquistato a titolo oneroso nel quinquennio anteriore alla dichiarazione di fallimento, si presumono di fronte ai creditori, salvo prova contraria, acquistati con danaro del fallito e si considerano proprietà di lui. Il curatore è legittimato ad apprenderne il possesso.-
– Se i beni stessi furono nel frattempo alienati o ipotecati, la revocazione a danno del terzo non può aver luogo se questi prova la sua buona fede.

29 Art. 621 cod. proc. civ. – Limiti della prova testimoniale – Il terzo opponente non può provare con testimoni il suo diritto sui beni mobili pignorati nella casa o nell’azienda del debitore, tranne che l’esistenza del diritto stesso sia resa verosimile dalla professione o dal commercio esercitati dal terzo o dal debitore.

30 Corte cost., sent. 28 dicembre 2001, n. 436 in Corr. giur. 2/2002, p. 230, in Rass tributaria, 2002, 316 con nota di MARINI, in Giust. civ. 2002, I, 2729, in GT Riv. giur. trib. 2003, 1, 30 con nota di GIORGETTI e in Giur. cost. 2001, f. 6.

31 art. 2729 cod. civ. – Presunzioni semplici – Le presunzioni non stabilite dalla legge sono lasciate alla prudenza del giudice, il quale non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti.-
– Le presunzioni non si possono ammettere nei casi in cui la legge esclude la prova per testimoni.

32 art. 219 cod. civ. – Prova della proprietà dei beni – Il coniuge può provare con ogni mezzo nei confronti dell’altro la proprietà esclusiva di un bene.-
– I beni di cui nessuno dei coniugi può dimostrare la proprietà esclusiva sono di proprietà indivisa per pari quota di entrambi i coniugi.

33 Sulla rilevanza meramente interna fra i coniugi dell’art. 219 cod. civ. si veda Cass. civ., I sez., 07 luglio 1998, n. 6589 in Mass. Giur. it., 1998, contra Trib. Pavia, 20 novembre 1979 in Giur. it., 1980, 1, 431. Nel senso di applicare la presunzione di titolarità dei beni al debitore in quanto non in comunione legale, vedi Corte dei Conti, SSRR, 30 luglio 1988, n. 590 in Foro amm., 1989, 825 ed in Riv. Corte conti, 1988, fsc. 6, 103.

34 Così ;Malagù, L’espropriazione forzata dei beni della comunione legale, Riv. Trim. Dir Proc. Civ., 1977, 778 ss.

35 Art. 2267 cod. civ. – Responsabilità per le obbligazioni sociali – I creditori della società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente e solidalmente i soci che hanno agito in nome e per conto della società e, salvo patto contrario, gli altri soci.
– Il patto deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza, la limitazione della responsabilità o l’esclusione della solidarietà non è opponibile a coloro che non ne hanno avuto conoscenza.
art. 2268 cod. civ.- Escussione preventiva del patrimonio sociale – Il socio richiesto del pagamento di debiti sociali può domandare, anche se la società è in liquidazione, la preventiva escussione del patrimonio sociale, indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi.

36 Cass. SSUU, 04 agosto 1998, nr 7640, in Giust. civ., 1999, I, 791 con nota di FINOCCHIARO